TA CUN - 2006-00264-01-(24-04-2008)

DECRETO QUE TASA EL IMPUESTO POR USO DIFERENTE DEL SUELOPérdida de fuerza ejecutoria al desaparecer los fundamentos de derecho. A través del acuerdo 6 de 2002 el concejo municipal de Zipacón declaró zona de reserva forestal los terrenos ubicados en el cerro Manjui y el Alto de Churrote, creó el impuesto por uso diferente del suelo en los predios allí ubicados y autorizó al alcalde para hacer la tasación del impuesto el cual se cobraría teniendo en cuenta el área construida y el peso o volumen de las antenas. El alcalde municipal en ejercicio de la autorización dada por el concejo, expidió el decreto No. 029 de junio 4 de 2002 por medio del cual fijó el valor del impuesto en salarios mínimos mensuales vigentes. Así las cosas, al declarase la nulidad del acuerdo 6 de 2002, el decreto aquí demandado pierde su fuerza ejecutoria por tenerlo como fundamento. POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS PRINCIPIOSEs derivada / DECRETO QUE TASA EL IMPUESTO POR USO DIFERENTE DEL SUELODeviene en nulidad al fundamentarse en acuerdo inconstitucional que crea el tributo. Disposición legal que elimina la autorización para el cobro de tarifas para la utilización del espacio público. Ahora bien, bajo este entendido, y al tener en cuenta que el artículo 1 del decreto 796 de mayo 6 de 1999 eliminó la autorización para el cobro de tarifas para la utilización del espacio público establecida en el artículo 20 del decreto 1504 de 1998, esta Corporación en la Sección Cuarta declaró la nulidad del acuerdo 6 de 2002.

utilización del espacio público establecida en el artículo 20 del decreto 1504 de 1998, esta Corporación en la Sección Cuarta declaró la nulidad del acuerdo 6 de 2002. Así las cosas, si bien el concejo municipal creó el impuesto por uso diferente del suelo y autorizó al alcalde para hacer la tasación del impuesto, de manera contraria a la Constitución Política, el alcalde municipal al advertir esta situación debió abstenerse de dictar el decreto demandado, y en consecuencia por ser el tributo creado por medio del acuerdo 6 de 2002 inconstitucional, el alcalde al fijar la tasación del impuesto desconoció normas superiores.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008) Expediente No. 2006-00264-01

Demandante: Néstor Raúl Correa Henao ACCIÓN DE NULIDAD Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIOEn nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Néstor Raúl Correa Henao demandó ante esta Corporación el decreto No. 029 de junio 4 de 2002 para que, previo el trámite del procedimiento ordinario, se hicieran las siguientes DECLARACIONES Que se declare la nulidad del decreto 029 del 4 de junio de 2002, proferido por el Alcalde de Zipacón, “por medio del cual se realiza la tasación del impuesto por uso diferente de los suelos en los cerros de Manjuí y Alto de Churrute declarados zona

Alcalde de Zipacón, “por medio del cual se realiza la tasación del impuesto por uso diferente de los suelos en los cerros de Manjuí y Alto de Churrute declarados zona de reserva forestal”. HECHOS Manifestó que el 8 de marzo de 2002 el Concejo Municipal de Zipacón, Cundinamarca, expidió el acuerdo 006 de 2002, en el cual declaró como zona de reserva forestal los Cerros Manjuí y Alto de Churrute de ese municipio y se creó un impuesto por el uso diferente del suelo de estas zonas. Señaló que el 4 de junio de 2002 el alcalde del municipio expidió el decreto No. 029 de junio 4 de 2002, reglamentario del mencionado acto, por medio del cual se realizó la tasación del impuesto por uso diferente de los suelos en los cerros de Manjuí y alto de Churruté declarados zonas de reserva forestal. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Consideró que se vulneraron los siguientes artículos: 1, 6, 20, 29, 53, 58, 83, 93, 287, 313-4, 333, 363 y 338 de la Constitución Política; 172 y 233 del decreto ley 1333 de 1986; 7 de la Ley 72 de 1989m 4, 12 y 16 de la Ley 182 de 1995, 18, 20 y 59 del Decreto Ley 1900 de 1990; 3 y 5 del Decreto 2041 de 1998 y la Ley 14 de 1983.

Primer cargo: Violación de norma superior a) Violación de los artículos 287 y 313 de la Constitución Política.

59 del Decreto Ley 1900 de 1990; 3 y 5 del Decreto 2041 de 1998 y la Ley 14 de 1983.

Primer cargo: Violación de norma superior a) Violación de los artículos 287 y 313 de la Constitución Política.

Indicó que en Colombia las entidades territoriales carecen de soberanía tributaria, y por tanto la facultad impositiva territorial está atravesado por el principio de legalidad. Señaló que los municipios no pueden inventarse impuestos nuevos, sino que tienen que regular y aplicar únicamente los tributos que cree el legislador. Adujo que no existe ley que faculte al municipio de Zipacón a fijar un impuesto a las áreas construidas en los cerros de Menjui y Alto de Churrete, y por tanto el decreto demandado debe ser declarado nulo. b) Violación del artículo 20 de la Constitución Política.Manifestó que la regulación de la libertad de expresión de que trata este artículo, debe hacerse por el legislador con sujeción a los tratado internacionales como la Convención Americana de los derechos Humanos o el Pacto de San José de Costa Rica. Argumentó que los artículos 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos admiten la fijación legal de restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, siempre que sean necesarias para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de los demás, o para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública. Precisó que el decreto demandado incurre en censura al limitar por vía administrativa el derecho constitucional a la libre expresión, en la medida en que establece un gravamen no previsto en la ley, que podría redundar en el

administrativa el derecho constitucional a la libre expresión, en la medida en que establece un gravamen no previsto en la ley, que podría redundar en el silenciamiento de un emisor determinado. c) Violación del artículo 1 del decreto 796 de 1999. Aseguró que la ley 388 de 1997 dispone que cada municipio deberá elaborar un plan de ordenamiento territorial (POT) que regulará lo relativo a la ubicación y construcción de infraestructura de servicios públicos. Anotó que esta ley fue reglamentada por el decreto 1504 de 1998, cuyo artículo 20 inicialmente permitía a los municipios establecer mecanismos y tarifas por la expedición del permiso o licencia de ocupación y uso del espacio público, pero más tarde con el decreto 796 de 1999 se suprimió la facultad municipal de establecer tarifas y dejó sólo el establecimiento de los mecanismos para la expedición del respectivo permiso o licencia.

Puntualizó que el decreto demandado emplea una facultad impositiva consagrada en una norma derogada, ya que fija un impuesto por el uso del espacio público.

Segundo cargo: Incompetencia.

Aclaró que la incompetencia puede ser de seis clases: 1) Incompetencia ratione materiae, que es por el objeto o materia del acto. 2) Incompetencia ratione loci, por el lugar. 3) Incompetencia ratione temporis, por el tiempo. 4) Incompetencia por el grado de horizontalidad, que invade a la rama u órgano que está al mismo nivel. 5) Incompetencia por el grado de verticalidad, que invade el ámbito del superior o

grado de horizontalidad, que invade a la rama u órgano que está al mismo nivel. 5) Incompetencia por el grado de verticalidad, que invade el ámbito del superior o inferior jerárquico. 6) Incompetencia por los funcionarios de hecho, se trata de los actos del funcionario que no se ha posesionado debidamente. Indicó que en este caso hay incompetencia ratione materiae, pues el acto demandado no podía ser expedido por el alcalde de Zipacón. Recalcó que en Colombia un alcalde sólo puede reglamentar tributos que hayan sido previamente creados mediante ley expedida por el Congreso de la República y que luego hubieren sido establecidos por el concejo local mediante acuerdo. Mencionó que el decreto cita y fundamenta el acuerdo 6 de marzo 8 de 2002, pero no cita ni se fundamenta en ley alguna. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDALa entidad demandada no presentó contestación de la demanda.

ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de marzo treinta (30) de dos mil seis (2006) se admitió la demanda, se suspendió provisionalmente el acto acusado y se ordenaron las notificaciones al señor alcalde del municipio de Zipacón y al señor agente del Ministerio Público. (folios 24 – 26) Mediante auto de abril veintiséis (26) de dos mil siete (2007) se decretaron las pruebas solicitadas en la demanda (folio 59) A través de auto de junio siete (7) de dos mil siete (2007) precluida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (folio 64) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte actora: No presentó alegatos de conclusión.

probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (folio 64) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte actora: No presentó alegatos de conclusión.

Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no rindió concepto. Surtidos todos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que se observe causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sección Primera, Subsección B, a resolver previas las siguientes CONSIDERACIONES Se controvierte en el presente asunto la legalidad del decreto No. 029 de junio 4 de 2002 expedido por el alcalde del municipio de Zipacón, por medio del cual fijó un impuesto a las áreas construidas, por uso diferente del suelo. Antes de hacer un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, la Sala advierte que el decreto aquí demandado perdió su fuerza ejecutoria de conformidad con el numeral 2º del artículo 66 del C.C.A., toda vez a folios 67 a 76 del expediente obra copia de un fallo proferido por esta Corporación, Sección Cuarta, del pasado 6 de febrero del año en curso 1 en donde se declaró la nulidad de los artículos 3º y 4º del acuerdo 6 de 2002 del concejo municipal de Zipacón, por medio de los cuales se creó el impuesto por uso diferente del suelo y se autorizó al alcalde para hacer su tasación. El artículo 66 del C.C.A. dispone: “Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma

se creó el impuesto por uso diferente del suelo y se autorizó al alcalde para hacer su tasación. El artículo 66 del C.C.A. dispone: “Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1 Expediente No. 25000232700002006-001319-01.1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia.” (negrillas fuera del texto original) A través del acuerdo 6 de 2002 el concejo municipal de Zipacón declaró zona de reserva forestal los terrenos ubicados en el cerro Manjui y el Alto de Churrote, creó el impuesto por uso diferente del suelo en los predios allí ubicados y autorizó al alcalde para hacer la tasación del impuesto el cual se cobraría teniendo en cuenta el área construida y el peso o volumen de las antenas.

El alcalde municipal en ejercicio de la autorización dada por el concejo, expidió el decreto No. 029 de junio 4 de 2002 por medio del cual fijó el valor del impuesto en salarios mínimos mensuales vigentes. Así las cosas, al declarase la nulidad del acuerdo 6 de 2002, el decreto aquí demandado pierde su fuerza ejecutoria por tenerlo como fundamento.

salarios mínimos mensuales vigentes. Así las cosas, al declarase la nulidad del acuerdo 6 de 2002, el decreto aquí demandado pierde su fuerza ejecutoria por tenerlo como fundamento. Sin embargo de lo anterior, el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha dicho: “(...) si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación, que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica. En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del DECAIMIENTO, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del

declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición. No hay , por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad. Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992, pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tun, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.” (Cfr. Consejode Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de agosto de 2000. Exp. 5722. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete).”2 (resalta la Sala) En este orden de ideas, si bien el acto perdió su fuerza ejecutoria por la nulidad de la norma en la que se fundaba, esto no impide que esta Corporación se pronuncie

Dra. Olga Inés Navarrete).”2 (resalta la Sala) En este orden de ideas, si bien el acto perdió su fuerza ejecutoria por la nulidad de la norma en la que se fundaba, esto no impide que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad del decreto demandado por los efectos que pudo producir durante su vigencia. Precisado lo anterior, se continuará con el estudio de fondo de este asunto.

Primer cargo: Violación de los artículos 20, 287 y 313 de la Constitución Política, 1 del decreto 796 de 1999.

Indicó que en Colombia las entidades territoriales carecen de soberanía tributaria, y por tanto la facultad impositiva territorial está atravesado por el principio de legalidad. Señaló que los municipios no pueden inventarse impuestos nuevos, sino que tienen que regular y aplicar únicamente los tributos que cree el legislador. Adujo que no existe ley que faculte al municipio de Zipacón a fijar un impuesto a las áreas construidas en los cerros de Menjui y Alto de Churrete, y por tanto el acto acusado debe ser declarado nulo. Precisó que el decreto demandado incurre en censura al limitar por vía administrativa el derecho constitucional a la libre expresión, en la medida en que establece un gravamen no previsto en la ley, que podría redundar en el silenciamiento de un emisor determinado. Aseguró que la ley 388 de 1997 dispone que cada municipio deberá elaborar un plan de ordenamiento territorial (POT) que regulará lo relativo a la ubicación y construcción de infraestructura de servicios públicos.

silenciamiento de un emisor determinado. Aseguró que la ley 388 de 1997 dispone que cada municipio deberá elaborar un plan de ordenamiento territorial (POT) que regulará lo relativo a la ubicación y construcción de infraestructura de servicios públicos. Anotó que esta ley fue reglamentada por el decreto 1504 de 1998, cuyo artículo 20 inicialmente permitía a los municipios establecer mecanismos y tarifas por la expedición del permiso o licencia de ocupación y uso del espacio público, pero más tarde con el decreto 796 de 1999 se suprimió la facultad municipal de establecer tarifas y dejó sólo el establecimiento de los mecanismos para la expedición del respectivo permiso o licencia.

Puntualizó que el decreto demandado emplea una facultad impositiva consagrada en una norma derogada, ya que fija un impuesto por el uso del espacio público. El artículo 338 de la Constitución Política dispone: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencia de

tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencia de marzo siete de 2002, radicación No. 2000-6373-01, M.P. Olga Inés Navarrte Barrero.recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de los hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” De otra parte el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. (...)

12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.” De igual forma, los artículos 300 y 313 de la Constitución Política señalan: “Artículo 300: Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de

ordenanzas:

4. Decretar, de conformidad con la ley , los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.”

“Artículo 313: Corresponde a los concejos:

4. Votar de conformidad con la Constitución Política y la ley los tributos y gastos locales.”

para el cumplimiento de las funciones departamentales.” “Artículo 313: Corresponde a los concejos:

4. Votar de conformidad con la Constitución Política y la ley los tributos y gastos locales.” En este orden de ideas, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en diferentes sentencias, la potestad tributaria de los municipios es derivada ya que sólo pueden establecer aquellos tributos creados en la ley. En este sentido en sentencia de julio 5 de 1996, radicación 7608 M.P. Consuelo Sarria dijo: “(...) Las entidades territoriales en materia impositiva solo puede establecer aquellos tributos previstos en la ley, y en la medida y condiciones en ella previstos, es decir que, su facultad impositiva es derivada en cuanto se refiere de previa regulación legal, en la cual se precisan las condiciones y límites de los respectivos tributos. Al desarrollar tales normas legales no pueden las entidades territoriales, modificar la base tributaria, ni crear nuevos hechos generadores no previstos en le y porque la facultad impositiva corresponde, inicialmente en tiempo de paz, al Congreso de la República y en forma derivada de una autorización para organizar los aspectos administrativos del tributo, facultades legislativas que no le corresponden. La Corte Suprema de Justicia en el fallo de doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991) expediente 2305 con ponencia Pedro Escobar Trujillo discurrió así: “Por su parte el Artículo 287 de la misma Carta Magna que hoy rige, es enfático al disponer que las entidades

ponencia Pedro Escobar Trujillo discurrió así: “Por su parte el Artículo 287 de la misma Carta Magna que hoy rige, es enfático al disponer que las entidades territoriales (que según el enunciado del Artículo 286 son los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas y eventualmente las regiones y provincias que se lleguen a construir) gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la constitución y la ley y que en tal virtud tendrán, entre otros derechos, el administrar los recursos y establecer los tributosnecesarios para el cumplimiento de sus funciones. Todo ello concuerda con el precitado Artículo 1º y a la vez se asocia al Artículo 338, cuyo inciso 1º reza: “en tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o para fiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Circunscribiendo el análisis de los impuestos municipales, tiénese, pues que para establecer una renta de esa índole se requiere acuerdo del correspondiente concejo, autorización de la Ley y conformidad de la Constitución. Significa lo anterior que también el actual ordenamiento superior se abstuvo de conferir a los concejos, pese aseveraciones en contrario, la llamada soberanía fiscal la regulación de la cuestión tributaria pues dicha competencia continúa supeditada a

concejos, pese aseveraciones en contrario, la llamada soberanía fiscal la regulación de la cuestión tributaria pues dicha competencia continúa supeditada a los precisos marcos de premisión que establezcan las normas superiores”. Ahora bien, bajo este entendido, y al tener en cuenta que el artículo 1 del decreto 796 de mayo 6 de 1999 eliminó la autorización para el cobro de tarifas para la utilización del espacio público establecida en el artículo 20 del decreto 1504 de 1998, esta Corporación en la Sección Cuarta declaró la nulidad del acuerdo 6 de 2002. Así las cosas, si bien el concejo municipal creó el impuesto por uso diferente del suelo y autorizó al alcalde para hacer la tasación del impuesto, de manera contraria a la Constitución Política, el alcalde municipal al advertir esta situación debió abstenerse de dictar el decreto demandado, y en consecuencia por ser el tributo creado por medio del acuerdo 6 de 2002 inconstitucional, el alcalde al fijar la tasación del impuesto desconoció normas superiores y por tanto este cargo está llamado a prosperar. Al prosperar estos cargos la Sala queda relevada del estudio de los demás expuestos en la demanda, pues se declarará la nulidad de los actos acusados. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la ley F A L L A Primero: Declárase la nulidad del decreto No. 029 de junio 4 de 2002 expedido por el alcalde del municipio de Zipacón.

Segundo: Sin costas en esta instancia.

Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO AYDA VIDES PABA Magistrado Magistrada

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado