TA CUN - 2006-00694-(15-01-2009)

PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción. Su vigencia estaba atada al cumplimiento de una condición, cual era la consolidación de la escala gradual porcentual Posteriormente, el decreto 107 de 1996 señaló la escala gradual porcentual para los miembros oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía, de donde se infiere que se cumplió la condición indicada y, por lo mismo, a partir de ese año, los decretos sobre remuneración no previeron la prima de actualización, es decir, que ella produjo efecto hasta el 31 de diciembre de 1995. Por lo anterior se estima que dicha prima estuvo vigente desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil nueve (2009). Magistrado Sustanciador Doctor Luís Alberto Álvarez Parra

APELACIÓN SENTENCIA

REFERENCIA: Exp: 2006-00694

DEMANDANTE: SEGUNDO EPIMENIO CARDENAS SAAVEDRA

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2007 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Segundo Epimenio Cárdenas Saavedra solicitó la nulidad de la resolución 3791 de 26 de octubre de 2005, por medio del cual el Director General de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización en calidad de Sargento Mayor ® del Ejército Nacional (fls 3 a 4). A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995; que se ordene reliquidar e indexar en la asignación de retiro y demás prestaciones sociales. La parte demandante manifiesta que la entidad acusada vulneró preceptos Constitucionales como el principio de la oscilación salarial y el derecho a la igualdad, toda vez que se pagó únicamente la prima de actualización al personal que se encontraba en servicio activo y se desconoció al personal retirado, cuandola oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Por otra parte, considera que la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, conlleva a que, a partir de su declaratoria, no exista ningún tipo de condicionamiento para su aplicación recobrando plena vigencia el principio de oscilación de las asignaciones y

declaratoria, no exista ningún tipo de condicionamiento para su aplicación recobrando plena vigencia el principio de oscilación de las asignaciones y pensiones de los miembros de la Fuerza pública. LA SENTENCIA El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá en la sentencia recurrida i) declaró no probada la excepción de caducidad y probada la prescripción del derecho, porque el accionante reclamó ante la entidad demandada el pago de la prima de actualización el 29 de julio de 2005, es decir, después del 19 y 24 (sic) de noviembre de 2001, fecha en la cual prescribió la posibilidad de reclamar y ii) negó las súplicas de la demanda en cuanto consideró que el acto demandado no es contrario a derecho toda vez que declaró en debida forma el fenómeno prescriptivo. RECURSO DE APELACION El apoderado del demandante, apeló la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, mediante escrito que obra en los folios 104 a 107 del expediente, argumentando la imprescriptibilidad del derecho en cuanto el actor presentó la solicitud de pago el 13 de agosto de 2001, es decir, dentro de los cuatro años de ejecutoria del fallo que infirmó el obstáculo de orden legal que no permitía el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Aduce que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es conciente del derecho a percibir la prima de actualización por parte del personal en retiro, de manera que en varias ocasiones ha optado por el mecanismo conciliatorio para

Aduce que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es conciente del derecho a percibir la prima de actualización por parte del personal en retiro, de manera que en varias ocasiones ha optado por el mecanismo conciliatorio para efectos de su otorgamiento parcial. Además agrega el actor que al solicitar su prestación el 13 de agosto 2001 tenia derecho a obtener el reconocimiento de la prima de actualización por haber presentado su derecho de petición antes del 24 de noviembre de 2001, es decir dentro de los cuatro años posteriores a la ejecutoria del fallo que no permitía el reconocimiento y pago de la prima de actualización. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público rindió concepto, por medio de la Procuradora Novena Judicial II Administrativa (fls 117 a 122) y considera que el derecho ya había prescrito, por haber trascurrido cuatro años de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado, la cual permitió que el personal retirado devengara la asignación y explica que el actor lo que pretendió fue la declaratoria de nulidad de la resolución 3791 de 26 de octubre de 2005, expedida con fundamento en la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación efectuada el 29 de julio de 2005, cuando el derecho se encontraba prescrito por lo que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

negaran las pretensiones de la demanda.Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES 1ª.- En el presente proceso se pretende la nulidad de la resolución 3791 de 26 de octubre de 2005, por medio de la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó al demandante el reconocimiento y pago de la prima de actualización en calidad de Sargento Mayor® del Ejército Nacional (fls. 8 a 10). Mediante la impugnación del acto, tanto en sede gubernativa como en la jurisdiccional, el demandante pretende el reconocimiento y pago de la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, y su indexación, en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A. 2ª.- Teniendo en cuenta que el motivo de inconformidad alegado por la parte apelante, versa sobre la declaración de la excepción de prescripción sobre el derecho a percibir la prima de actualización, se impone para la Sala el estudio de las normas que establecieron el derecho. a.- Por medio del decreto 335 del 24 de febrero de 1992, expedido con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del decreto 333 de 1992, por el cual se declaró el estado de emergencia social, se fijaron los sueldo básicos del personal de la Fuerza Pública y por medio de su artículo 15 se creó la prima de actualización para el personal en servicio activo, Oficiales y Suboficiales, precisando que el personal que la devengare en servicio activo

creó la prima de actualización para el personal en servicio activo, Oficiales y Suboficiales, precisando que el personal que la devengare en servicio activo tendría derecho a que se le computase en su asignación de retiro, disposición que se encuentra vigente en razón a que mediante sentencia C-005 de 11 de mayo de 1992, fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional razón por la cual no es procedente efectuar el reconocimiento de dicha prestación para quienes al 1º de enero de 1992 se encontraban gozando de asignación de retiro, por cuanto la misma fue dispuesta únicamente para el personal que se encontraba en actividad. De manera que para el personal que al 1º de enero de 1992 se encontraba en goce de asignación de retiro o pensión, la inclusión de la prima de actualización en la misma procede a partir del 1º de enero de 1993. b.- La Ley 4ª del 18 de mayo de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, en relación con la prima de actualización fue desarrollada por medio de los parágrafos de los artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994, y 133 de 1995, respectivamente, de la siguiente manera: “ PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del

“ PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se lecompute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.” (negrilla y subrayado fuera del texto) c.- El H. Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de agosto de 1997, Consejero Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente No. 9923, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 que condicionaban la inclusión de la “prima de actualización” en la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional –con efectos erga omnes y temporalescon lo cual nació la posibilidad para los retirados de elevar la correspondiente solicitud de su inclusión en la prestación periódica. dPosteriormente, el decreto 107 de 1996 señaló la escala gradual porcentual para los miembros oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía, de donde se infiere que se cumplió la condición indicada y, por lo mismo, a partir de ese año, los decretos sobre remuneración no previeron la prima de

porcentual para los miembros oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía, de donde se infiere que se cumplió la condición indicada y, por lo mismo, a partir de ese año, los decretos sobre remuneración no previeron la prima de actualización, es decir, que ella produjo efecto hasta el 31 de diciembre de 1995. Por lo anterior se estima que dicha prima estuvo vigente desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995. e.- La Sala considera que, si bien es cierto, el derecho reclamado no es prescriptible, si lo son sus pagos mensuales cada cuatro años, conforme lo prevé el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, aplicable al asunto materia de estudio; de manera que, si se cuenta desde la fecha de la solicitud impetrada por el accionante, el 29 de julio de 2005 (fl. 3) hacía atrás, da como resultado el 29 de julio de 2001, momento en el cual se había configurado el fenómeno de la prescripción, si se toma como referencia la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado (26 de noviembre de 1997). f.- Por otra parte, se estima pertinente precisar que, a pesar que en la impugnación se indica que el actor solicitó la prestación el 13 de agosto de 2001, evento que generaría el reconocimiento reclamado, en cuanto la mencionada solicitud fue presentada dentro del termino de prescripción, al respecto, se tiene que la misma fue presentada por el apoderado del representante legal de Aprobisor, sin facultad acreditada en legal forma para constituir apoderados de sus

solicitud fue presentada dentro del termino de prescripción, al respecto, se tiene que la misma fue presentada por el apoderado del representante legal de Aprobisor, sin facultad acreditada en legal forma para constituir apoderados de sus asociados, de suerte que esa petición no puede tenerse como antecedente de interrupción de la prescripción, máxime cuando, como se indicó en el acto acusado, el mismo es producto de una nueva petición elevada el 29 de julio de

2005. Como lo sostiene el Ministerio Publico la petición del 13 de agosto de 2001, implicaba que debía demandarse el acto expreso o ficto producto del silencio administrativo, lo cual no ocurrió, pues lo pretendido fue la nulidad de la resolución 3791 de 26 de octubre de 2005 que tuvo como fundamento la solicitud efectuada el 25 de julio de 2005. 3ª.- Así las cosas, se infiere que el acto acusado no es contrario a la ley porque no procedió a negar el reconocimiento del derecho al incremento de la mesada de asignación de retiro, sino que determinó la prescripción cuatrienal conforme a la ley, de suerte que, no está incurso en causal de nulidad que desvirtúe su presunción de legalidad, como se determinará en la parte resolutiva de esta providencia, por lo mismo, no se declarará su nulidad ni se ordenará elpago de la prima de actualización por la existencia de la prescripción de las mesadas de la asignación de retiro.

De esta manera, se confirmará el fallo apelado en cuanto decidió negar las súplicas de la demanda, por las razones expuestas.

mesadas de la asignación de retiro. De esta manera, se confirmará el fallo apelado en cuanto decidió negar las súplicas de la demanda, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMESE la sentencia del (19) de diciembre de (2007), proferida por el juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, que negó las suplicas de la demanda de pago de la prima de actualización al señor Segundo Epimenio Cárdenas Saavedra. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese, cópiese, comuníquese y cúmplase.

LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA

Magistrado

YOLANDA GARCIA DE CARVAJALINO CERVELEON PADILLA LINARES

Magistrado Magistrado