TA CUN - 2007-00294-(23-08-2007)

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS RELACIONADOS CON CONCEPTO QUE APRUEBA METODOLOGIA ADOPTADA POR EL ISS PARA LA APLICACIÓN DEL REGIMEN DE TRANSICION – Procedencia, al no alegar reserva sobre documentación del Fondo de Reserva del ISS Para resolver el recurso de insistencia se tiene que si bien la Superintendencia está alegando una reserva legal en lo relacionado con los documentos del Instituto de Seguros Sociales, por tratarse de documentos del comerciante, no distinguió de todos los antecedentes administrativos del concepto 20040022370-3 cuales tienen el carácter reservado por ser documentación financiera y actuarial y cuales no, sino que negó todas sus copias de manera general. Así mismo, no hizo mención ni alegó reserva sobre la documentación del Fondo de Reserva del ISS, que se tuvo en cuenta para la expedición del concepto. Por lo anterior, esta Sala ordenará que se entreguen las copias que sirvieron de antecedentes administrativos del concepto, que no constituyan documentación financiera y actuarial o alguna reserva legal, del ISS como empresa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C. agosto veintitrés (23) de dos mil siete(2007) Expediente No. 2007-00294

Demandante: Héctor Vinicio López Cruz

RECURSO DE INSISTENCIA Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO En su condición de Superintendente Delegada para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias, la ciudadana Ligia Helena Borrero Restrepo envió el recurso de

RECURSO DE INSISTENCIA Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO En su condición de Superintendente Delegada para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias, la ciudadana Ligia Helena Borrero Restrepo envió el recurso de insistencia en lo referente a una petición de copias de todos los antecedentes administrativos que generaron o están relacionados con el concepto 20040022370-3 de enero 25 de 2005, mediante el cual se dio respuesta jurídica y técnica a la consulta formulada por el Instituto de Seguros Sociales, y se aprobó la metodología adoptada por el citado instituto para la aplicación de lo preceptuado en la sentencia C-789 de 2002 y el artículo 3º del decreto 3800 de2003, relacionados con el régimen de transición de que trata la ley 100 de 1993, presentada por el señor Héctor Vinicio López Cruz.

En su oportunidad, La Superintendencia Financiera mediante oficio de junio 27 de 2.007, dio respuesta al derecho de petición comunicándole que el documento con número 2004022370-3, constituye parte de una actuación administrativa a través de la cual esa entidad en ejercicio de sus funciones como autoridad de vigilancia y control, se pronunció frente a la metodología presentada por el Instituto de Seguros Sociales “con el fin de decidir sobre la aplicabilidad del régimen de transición sobre las circunstancias establecidas en el inciso quinto del artículo 36 de la ley 100 de 1993” , metodología que esa entidad encontró razonable, con el alcance del artículo 25 del C.C.A. Adicionó que ese concepto tiene como base información financiera y actuarial

el inciso quinto del artículo 36 de la ley 100 de 1993” , metodología que esa entidad encontró razonable, con el alcance del artículo 25 del C.C.A. Adicionó que ese concepto tiene como base información financiera y actuarial allegada por el Instituto de Seguros Sociales, la cual a la luz de lo señalado en el artículo 61 del Código de Comercio, goza de reserva por formar parte de los documentos del comerciante. Así mismo, indicó que de acuerdo con el decreto 2148 de 1992 concordante con el artículo 275 de la ley 100 de 1993, el Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, por lo que le resultan aplicables las disposiciones del Código de Comercio, incluidas aquellas que protegen la información comercial. Finalmente añadió que ante diversas solicitudes relacionadas con la aplicación del régimen de transición al que alude el artículo 36 de la ley 100 de 1993, la sentencia C-789 de 2002, el decreto 3800 de 2003 y la sentencia C-1024 de 2004, la Superintendencia se ha pronunciado sobre las diferencias y factores que impiden una comparación equitativa entre las variables señaladas por tales normas y sentencias, para hacer viable la recuperación de la transición del afiliado con 15 o más años de servicios o cotizaciones al 1º de abril de 1994, que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, en los

afiliado con 15 o más años de servicios o cotizaciones al 1º de abril de 1994, que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, en los conceptos 2005027285-001 del 1º de marzo de 2006 y 2005061756-001 del 9 de junio de 2006. Para resolver, la Sala hace las siguientes CONSIDERACIONES El derecho fundamental de toda persona de acceder a los documentos públicos, salvo en aquellos casos excepcionales señalados por la Constitución o las leyes, fue reconocido expresamente en el artículo 74 de la Carta Política. Desde antes de la vigencia de la Constitución de 1.991, la materia relacionada con el acceso ciudadano a los documentos públicos aparece regulada en la Ley 57 de 1.985, la cual estableció los parámetros generales para el ejercicio de este derecho. En este caso, en el recurso de insistencia el peticionario indicó que solicitó tales copias, por cuanto el ISS viene invocando el concepto 200402237 de enero 25de 2005 en sus distintos actos administrativos, dándole el carácter de aval del cálculo adoptado para determinar el valor de derechos pensionales que resulten de la aplicación del régimen de transición a cargo del citado instituto. Manifestó que sin ningún otro soporte dado a conocer, el ISS ha fijado unos parámetros para el cálculo adoptado en aplicación de la sentencia C-789 de 2002 y el artículo 3 del decreto 3800 de 2003. Explicó que la información solicitada en su gran mayoría no es parte de los documentos del comerciante, ya que se trata de información financiera y actuarial del fondo de reservas del ISS, patrimonio autónomo e independiente,

Explicó que la información solicitada en su gran mayoría no es parte de los documentos del comerciante, ya que se trata de información financiera y actuarial del fondo de reservas del ISS, patrimonio autónomo e independiente, frente al cual no existe reserva expresamente consagrada en la ley. De otra parte precisó que en relación con la información financiera y contable del ISS como empresa, si bien parte de las copias incluyen información financiera y contable, es indispensable para determinar si el parámetro aplicado es correcto y guarda estricta relación con lo conceptuado por la Superintendencia, puesto que el concepto no es explícito para quien no pueda acceder a los precedentes administrativos. Para resolver este asunto, debe tenerse en cuenta que el artículo 74 de la Constitución Política dispone que: “ Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.” (resalta la Sala) Por su parte, el artículo 21 de la ley 57 de 1985 sostiene: “La administración solo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes . Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente...” (resalta la Sala)

Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente...” (resalta la Sala) En cuanto a la reserva, debe tenerse en cuenta que de estas normas se colige que la administración solo podrá negar la consulta de ciertos documentos o de cierta información cuando alguna disposición legal señale su carácter reservado. La petición realizada por el señor Héctor Vinicio López consistía en que se le expidiera copia de todos los antecedentes administrativos que generaron o estuvieron relacionados con el concepto No. 2004022370-3 de enero 25 de 2005. La Superintendencia Financiera negó las copias solicitadas por tratarse de información financiera y actuarial allegada por el Instituto de Seguros Sociales, la cual tiene reserva de acuerdo con el artículo 61 del Código de Comercio, por tratarse de documentos del comerciante, norma aplicable por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado. Por su parte, el artículo 61del Código de Comercio consagra que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de suspropietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante de orden de autoridad competente. En su recurso de insistencia el peticionario hizo la siguiente precisión:  No tiene reserva legal la información financiera y actuarial del Fondo de Reservas del ISS, el cual es un patrimonio autónomo e independiente.  La información financiera y contable del ISS como empresa si bien tiene reserva, es necesaria para determinar si el parámetro aplicado por esta

Reservas del ISS, el cual es un patrimonio autónomo e independiente.  La información financiera y contable del ISS como empresa si bien tiene reserva, es necesaria para determinar si el parámetro aplicado por esta entidad guarda relación con lo conceptuado por la Superintendencia. Para esta Sala es claro que al ISS por ser una empresa industrial y comercial del Estado, le son aplicables las normas del Código de Comercio, específicamente la que guarda reserva a los documentos del comerciante. Entonces, para resolver el recurso de insistencia se tiene que si bien la Superintendencia está alegando una reserva legal en lo relacionado con los documentos del Instituto de Seguros Sociales, por tratarse de documentos del comerciante, no distinguió de todos los antecedentes administrativos del concepto 20040022370-3 cuales tienen el carácter reservado por ser documentación financiera y actuarial y cuales no, sino que negó todas sus copias de manera general. Así mismo, no hizo mención ni alegó reserva sobre la documentación del Fondo de Reserva del ISS, que se tuvo en cuenta para la expedición del concepto. Por lo anterior, esta Sala ordenará que se entreguen las copias que sirvieron de antecedentes administrativos del concepto, que no constituyan documentación financiera y actuarial o alguna reserva legal, del ISS como empresa. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Primero: Acceder a la petición formulada por el señor Héctor Vinicio López

Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Primero: Acceder a la petición formulada por el señor Héctor Vinicio López Cruz, en cuanto a las solicitudes de las copias de los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento al concepto 2004022370-3 de enero 25 de 2005, que no sean información financiera y actuarial del ISS como empresa.

Segundo: En consecuencia, ordénase a la Superintendencia Financiera suministrar la información correspondiente a la solicitud presentada por el señor Héctor Vinicio López, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Remítase copia de esta providencia, acompañada del oficio respectivo, a la Superintendente delegada para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias.Cuarto: Por secretaría comuníquese esta decisión al señor Héctor Vinicio López Cruz (fl. 3 vto).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO AYDA VIDES PABA

Magistrado Magistrada

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado