TA CUN - 2007-00374-01-(27-09-2007)

CUESTIONARIO Y RESPUESTA DE LA PRUEBA DE CONOCIMIENTO EN

CONCURSO DE CARRERA NOTARIAL – No existe reserva. Improcedencia de aducir vacío normativo Al no existir disposición específica que establezca el carácter de reservado de las pruebas de conocimiento practicadas a los concursantes de la carrera notarial, no existe vacío normativo como lo afirma la entidad peticionada, sino que claramente no existe reserva para los documentos relacionados con las pruebas. CONCURSO DE CARRERA NOTARIAL – Improcedencia de aplicar norma general. Notarios, función prestada en modalidad de descentralización por colaboración Tampoco le asiste razón al Consejo SuperiorSuperintendencia de Notariado y Registro cuando afirma que en el presente caso debe aplicarse la norma general, es decir, la Ley 909 de 2004, ya que ésta regula el empleo público, la carrera administrativa y gerencia pública, no pudiendo ser aplicada a los notarios, ya que éstos no son empleados públicos toda vez que sus función es prestada bajo la modalidad de la descentralización por colaboración, que puede ser prestada por particulares-, y la carrera notarial es de carácter especial y está regulada por normas de esta misma naturaleza.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA

SUBSECCION “B”

Bogotá D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007)

Magistrada Ponente: Dra. AYDA VIDES PABA Expediente No. : 2007-00374-01

Demandante : AGUSTÍN MORALES RIVEIRA-NOTARIO 41

Magistrada Ponente: Dra. AYDA VIDES PABA Expediente No. : 2007-00374-01

Demandante : AGUSTÍN MORALES RIVEIRA-NOTARIO 41

DEL CIRCULO DE BOGOTA D.C.

Demandado : SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO. _______________________________________________________________

RECURSO DE INSISTENCIA.

La Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Superintendencia de Notariado y Registro, remite a esta Corporación el Recurso de Insistencia presentado por el Doctor Agustín Morales Rivera, Notario Cuarenta y Uno del Círculo de Bogotá, a través del cual solicita la documentación, atinente a la prueba de conocimiento que se realizó en el concurso de la Carrera Notarial, para que se le de a conocer el cuestionario de la prueba de conocimiento, lasrespuestas que a juicio del Consejo Superior son correctas en el cuestionario, las justificaciones a las respuestas y la hojas de respuestas de su examen.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos.

1. El señor Agustín Morales Riveira, actuando en nombre propio, presentó derecho de petición el día 6 de agosto de 2007, en interés particular, al Consejo Superior - Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de

Notariado y Registro en el que solicita: "(...) Primero: Sírvase darme a conocer el cuestionario al cual fui sometido en la prueba de conocimiento celebrada el día domingo 22 de julio de 2007.

Segundo: Sírvase darme a conocer las respuestas que a

"(...) Primero: Sírvase darme a conocer el cuestionario al cual fui sometido en la prueba de conocimiento celebrada el día domingo 22 de julio de 2007.

Segundo: Sírvase darme a conocer las respuestas que a juicio del Consejo Superior son correctas en el cuestionario al cual fui sometido en la prueba de conocimientos celebrada en día domingo 22 de julio de

2007.

Tercero: Sírvase darme a conocer las justificaciones a las respuestas que a juicio de Consejo Superior son correctas en el cuestionario al cual fui sometido en la prueba de conocimiento celebrada el día domingo 22 de julio de 2007.

Cuarto: Sírvase darme a conocer la hoja de respuestas de mi examen”.

2. El día 28 de agosto de 2007, la doctora María Teresa Salamanca Acosta, Secretaria Técnica del Consejo Superior, dió contestación al derecho de

petición anterior, manifestando lo siguiente: “(...) El ejercicio del derecho de petición constitucionalmente consagrado en el artículo 23 de la Carta Política y desarrollado legalmente por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 57 de 1985, extiende claramente su beneficio al acceso a documentos que obren en archivos oficiales, permitiendo a los administrados obtener copias de los mismos para el debido ejercicio del control social y conocimiento de los fundamentos de las decisiones que atañen a la función administrativa, propiciando con ello transparencia en la gestión

obtener copias de los mismos para el debido ejercicio del control social y conocimiento de los fundamentos de las decisiones que atañen a la función administrativa, propiciando con ello transparencia en la gestión administrativa.No obstante lo anterior, tiene derecho de petición de copias una precisa limitación en el ordenamiento legal que consiste en la reserva legal que recaiga sobre determinados documentos que por su naturaleza no deban ser de público conocimiento, ya sea por razones de seguridad y defensa nacional, por razones de orden público o por tratarse de aquellos que incumben a la intimidad de las personas. Es pues el derecho de petición de copias que obren en documentos oficiales un derecho subjetivo con carácter limitado por la valoración que el legislador haga de determinados documentos con respecto a la necesidad de restringir su circulación en razón de los criterios anotados, o por las razones que en cada caso tenga a bien establecer. En tratándose de procesos de selección para la provisión de empleados o dignidades públicas por el sistema del mérito, específicamente los documentos contentitos de cuestionarios de pruebas y las pruebas presentadas por los participantes particularmente considerados, es de advertir que desde siempre el legislador les ha otorgado una condición de reserva por motivos de orden público y preservación de las condiciones de méritos de quienes puedan llegar a participar con posterioridad en los mismos procesos, en atención a la vocación de

una condición de reserva por motivos de orden público y preservación de las condiciones de méritos de quienes puedan llegar a participar con posterioridad en los mismos procesos, en atención a la vocación de permanencia de los bancos de preguntas. Por sus mismas particularidades, los bancos de preguntas no pueden ser construidos para cada prueba a practicar, pues los costos y la administración de los procesos de selección se haría interminable. En Colombia hay una gran variedad de sistema de carrera administrativo,(Corte Constitucional, Sentencia C-1230 de 2005) entre los cuales son visibles el sistema ordinario de carrera administrativa creado de manera general para todos los empleos públicos del país, los sistemas especiales de carrera administrativa, creados por la constitución para determinados servicios, como la Rama Jurisdiccional o la Procuraduría General de la Nación, y los sistemas específicos de carrera administrativa, los cuales previenen reglas especiales de administración. En el caso del Sistema Ordinario de Carrera Administrativa, Ley 909 de 2004, artículo 31, fue establecida de manera tajante la reserva legal para pruebas de selección.Así mismo, en sistemas especiales de carrera administrativa, de creación constitucional, como el de la rama jurisdiccional, fue establecida la reserva legal para pruebas de selección. Sobre el particular es pertinente citar las decisiones

administrativa, de creación constitucional, como el de la rama jurisdiccional, fue establecida la reserva legal para pruebas de selección. Sobre el particular es pertinente citar las decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura al conocer sobre los recursos de reposición interpuestos contra los resultados de la prueba de conocimientos, en el sentido de negar la expedición de copias de las evaluaciones y hojas de respuestas, dada la reserva establecida en el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, para las pruebas de conocimiento que se apliquen en los concursos de méritos. Dicha norma señala en su parágrafo 2°: “pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tiene carácter reservado”. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre el tema señaló en Sentencia C-037/96: "(...) la presente disposición acata fehacientemente los parámetros fijados por el artículo 125 superior y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Corte Constitucional. Sentencia No. C-040 del 9 de febrero de

1995. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz), en el sentido de que el concurso de méritos, como

procedimiento idóneo para proveer los cargos de carrera, debe cumplir una serie de etapas que garanticen a las

sentido de que el concurso de méritos, como procedimiento idóneo para proveer los cargos de carrera, debe cumplir una serie de etapas que garanticen a las autoridades y a los administrados que el resultado final se caracterizó por la transparencia y el respeto al derecho fundamental a la igualdad. (Art.13 C.P.). Por ello, al definirse los procesos, de convocatoria, selección o reclutamiento, la práctica de pruebas y la elaboración final de la lista de elegibles o clasificación, se logra, bajo un acertado sentido democrático, respetar los lineamientos que ha trazado el texto constitucional. Con todo, debe advertirse que “las pruebas” a las que se refiere el Parágrafo Segundo, son únicamente aquellas relativas a los exámenes que se vayan a practicar para efectos del concurso. el artículo, bajo condiciones, será declarado exequible. (...)”Para el caso del concurso público y abierto para la provisión de empleos de la carrera notarial no es observable a primera vista una norma de rango legal que de manera particular le asigne a las pruebas la condición de reserva, circunstancia que de ninguna manera puede ser interpretada como una excepción y autorización para el conocimiento público de los cuestionarios que la soportan. Así las cosas, no existiendo en las normas especiales que organizan el concurso público y abierto de empleos de la carrera notarial, norma que establezca el carácter reservado de las pruebas aplicables en la

soportan. Así las cosas, no existiendo en las normas especiales que organizan el concurso público y abierto de empleos de la carrera notarial, norma que establezca el carácter reservado de las pruebas aplicables en la selección, estamos en presencia de un vacío normativo que debe ser llenado con las normas aplicables al sistema general de carrera administrativa, teniendo en cuenta que la carrera notarial es una especie dentro del régimen general, por lo que sus previsiones normativas, entran a suplir el vacío normativo que al efecto pueda existir en el régimen especial. Entonces, habiéndose establecido, por vía supletiva legal, el carácter reservado de las pruebas aplicables en el proceso de concurso notarial y teniendo en cuenta que se trata de un principio universalmente aceptado en los procesos de selección, como lo sostiene la Corte Constitucional, y que pretende, según lo han manifestado otras Corporaciones Judiciales (al decidir el recurso de insistencia previsto a favor de quien considera que el documento cuya copia es negada, carece de la condición de reservado) impedir que se transgreda el derecho de igualdad para los futuros aspirantes a ocupar cargos, dado que ese banco de preguntas podrá ser retomado en los distintos exámenes, los documentos solicitados por el peticionario, no podrán ser entregados. En efecto, siendo la carrera notarial, una modalidad de carrera administrativa, sistema éste previsto de modo

los distintos exámenes, los documentos solicitados por el peticionario, no podrán ser entregados. En efecto, siendo la carrera notarial, una modalidad de carrera administrativa, sistema éste previsto de modo general para la administración pública, los vacíos del régimen especial se llenan de manera supletiva con las disposiciones del régimen ordinario contenidas en la ley 909 de 2004. Lo anterior es óbice para concluir que dado el carácter reservado del cuadernillo de preguntas y de la hoja de respuestas, utilizado por la Universidad de Pamplona, operador logístico del concurso, para la realización de la prueba de conocimiento llevada a cabo el 22 de julio anterior, no es posible hacer entrega de él a ninguno de los concursantes, como tampoco ordenar su publicación en la página Web del concurso”. (Negrillas fuera de texto).3. El 12 de septiembre de 2007, el doctor Agustín Morales Riveira, dirige memorial a la Secretaría Técnica del Consejo Superior - Superintendencia de Notariado y Registro, para que le respondan las peticiones planteadas, aduce que es muy interesante y exhaustiva la explicación que se le dio en la repuesta al derecho de petición, pero lo que sí es ilógico es que pueda haber una reserva sobre “sus propios resultados, del examen, y de la prueba”.

II. CONSIDERACIONES La Secretaría Técnica del Consejo Superior, de conformidad con el artículo 21 de la ley 57 de 1985, remite a esta Corporación el recurso de insistencia presentado por el Doctor Agust ín Morales Riveira, Notario Cua renta y Uno del

de la ley 57 de 1985, remite a esta Corporación el recurso de insistencia presentado por el Doctor Agust ín Morales Riveira, Notario Cua renta y Uno del Círculo de Bogotá, para que se le dé a conocer el cuestionario de la prueba de conocimiento, las respuestas y justificaciones que a juicio del Consejo Superior son correctas en el cuestionario y la hoja de respuesta de su examen.

La Sala, a objeto de determinar si la información solicitada al Consejo Superior – Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, reviste el carácter de reservado, procederá a su análisis, bajo los siguientes aspectos: 1°. - Disposiciones Constitucionales. “Artículo 15: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar...”.

“Artículo 23: Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. (Negrillas fuera de texto). “Artículo 74: Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”. 2°. - Disposiciones legales.  Código Contencioso Administrativo. “Artículo 19: Toda persona tiene derecho a consultar los documentos públicos que reposan en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que

2°. - Disposiciones legales.  Código Contencioso Administrativo. “Artículo 19: Toda persona tiene derecho a consultar los documentos públicos que reposan en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan el carácter de reservados conforme a la Constitución Política o a la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.3. La Ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”, preceptúa:

“Artículo 12: Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.

“Artículo 21: La administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes. Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente”. (Negrilla fuera de texto).

Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el

se debe atender parcialmente”. (Negrilla fuera de texto).

Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes...” (Negrilla fuera de texto). (...)”.

4. La Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo

público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. “(...)

"ARTÍCULO 31: Etapas del Proceso de Selección o Concurso. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan losrequisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o

adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.

Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado , solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación.(Negrillas fuera de texto).

(...)”.

5. Derecho de acceso a documentos públicos.

El derecho de acceso a los documentos públicos, no es absoluto, los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos, cuya consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley, tales como los concernientes a la defensa, seguridad nacional, y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

6. Del recurso de Insistencia.

De la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, se desprende que el recurso de insistencia tiene por objeto que una vez negados por la administración los documentos solicitados, aduciendo el carácter de reservados de los mismos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ante la insistencia del interesado, dirima sobre el carácter reservado o no de los documentos solicitados.

7. Análisis del caso en concreto.

reservados de los mismos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ante la insistencia del interesado, dirima sobre el carácter reservado o no de los documentos solicitados.

7. Análisis del caso en concreto.

De acuerdo con las normas citadas, la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y, la excepción a dicho precepto, es la reserva que, en determinadas circunstancias, imponga la ley. Corresponde entonces al legislador el señalamiento preciso y concreto de aquellos documentos que deben estar amparados por reserva, lo que excluye lógicamente que las limitaciones a la regla de la publicidad puedan ser impuestas por autoridades diferentes. En otros términos, la reserva que se predique de los documentos públicos debe tener carácter legal.Reitera la Sala que, por tratarse de una excepción al ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición, la consagración legal debe ser expresa, por ende, su aplicación taxativa y, sobre la base de una interpretación restrictiva, pues, sólo de esta forma se instrumenta y garantiza la protección efectiva de tan elevados derechos que, por mandato del artículo 2º constitucional, constituye fin primario del Estado. Por tal motivo el Consejo Superior, aduce razones de reserva, niega la expedición de copia de los documentos solicitados, y en atención a que el artículo 21 de la ley en comento prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso éste en que corresponde al Tribunal Administrativo, con Jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos, decidir sí accede o no a la solicitud presentada. En el asunto sub examine, el Consejo Superior - Secretaria Técnica del Consejo

en que corresponde al Tribunal Administrativo, con Jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos, decidir sí accede o no a la solicitud presentada. En el asunto sub examine, el Consejo Superior - Secretaria Técnica del Consejo Superior, negó la solicitud formulada por Agustín Morales Riveira, respecto a darle a conocer el cuestionario de la prueba de conocimiento, las repuestas y justificaciones que a juicio del Consejo Superior son las correctas en el cuestionario, y la hoja de respuesta del examen al cual se presentó. Jurisprudencia auxiliar La H. Corte Constitucional mediante sentencia T-473 de julio 14 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, manifestó: “… Los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley, tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero o cambiario así como a los secretos comerciales e industriales. El acceso no es tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad. Solo la Carta Fundamental y la ley pueden establecer límites al ejercicio de este derecho que, por supuesto, incluye la consulta de los documentos in-situ y no sólo, como pudiera pensarse, la solicitud de copias de los mismos. El acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición…”. (Negrilla fuera de texto). Conclusiones En el caso puesto a consideración de la Sala, el Consejo Superior, fundamentó

los mismos. El acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición…”. (Negrilla fuera de texto). Conclusiones En el caso puesto a consideración de la Sala, el Consejo Superior, fundamentó la negativa de acceder a la solicitud de conocer el cuestionario de la prueba de conocimientos, las respuestas y justificaciones del cuestionario que a juicio del Consejo Superior son correctas y la hoja de repuestas del examen del insistente, en que no existe norma de rango legal, que de manera particular le asigne a las pruebas de conocimientos efectuadas con ocasión de los concursos de mérito para carrera notarial, la condición de reservadas, circunstancia que no puede ser interpretada como excepción y autorizaciónpara el conocimiento público de los cuestionarios que la soportan, y no existiendo norma especial, nos encontramos ante un vacío normativo, debiendo ser aplicables las del sistema general de carrera administrativa, teniendo en cuenta que la carrera notarial es una especie dentro del régimen general, aspecto que no es compartido por la Sala en atención a lo siguiente:

1. Constitucionalmente, todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley, es decir, que sólo ésta puede determinar cuándo un documento público tiene este carácter.

2. En cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, la administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos cuando éstos revistan el carácter de reservados.

3. Al no existir disposición específica que establezca el carácter de reservado

administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos cuando éstos revistan el carácter de reservados.

3. Al no existir disposición específica que establezca el carácter de reservado

de las pruebas de conocimiento practicadas a los concursantes de la carrera notarial, no existe vacío normativo como lo afirma la entidad peticionada, sino que claramente no existe reserva para los documentos relacionados con las pruebas. De otro lado, tampoco le asiste razón al Consejo SuperiorSuperintendencia de Notariado y Registro cuando afirma que en el presente caso debe aplicarse la norma general, es decir, la Ley 909 de 2004, ya que ésta regula el empleo público, la carrera administrativa y gerencia pública, no pudiendo ser aplicada a los notarios, ya que éstos no son empleados públicos toda vez que sus función es prestada bajo la modalidad de la descentralización por colaboración, que puede ser prestada por particulares-, y la carrera notarial es de carácter especial y está regulada por normas de esta misma naturaleza.

4. Teniendo en cuenta lo inmediatamente anterior, no existiendo vacío normativo en el aspecto relacionado con la reserva de las pruebas de conocimiento, no es aplicable la figura de la analogía, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, ésta tiene aplicación, cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido.

Conclusión general En esa perspectiva, encuentra la Sala que no le asiste razón al Consejo Superior - Superintendencia de Notariado y Registro, para negar la solicitud de

Conclusión general En esa perspectiva, encuentra la Sala que no le asiste razón al Consejo Superior - Superintendencia de Notariado y Registro, para negar la solicitud de todos los documentos solicitados por el señor Agustín Morales Riveira, por consiguiente, la Sala accederá a dicha petición, ordenando al Consejo Superior – Superintendencia de Notariado y Registro que en el término de cinco (5) días hábiles, expida a costa del solicitante copia del cuestionario de la prueba de conocimientos celebrada el 22 de julio de 2007, copia de las respuestas que a juicio del

Consejo Superior son correctas en el cuestionario antes mencionado; el soporte documental, si lo posee de las respuestas al cuestionario y, la hoja de respuestas correspondiente al examen del insistente. 3º) Notifíquesele esta providencia al Consejo Superior – Superintendencia de Notariado y Registro, mediante oficio que será entregado por un empleado de la Secretaría directamente en las oficinas de esa entidad, acompañado de fotocopia de la misma. 4º) Comuníquese telegráficamente esta decisión al señor Agustín Morales Riviera.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AYDA VIDES PABA FREDY IBARRA MARTÍNEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO