TA CUN - 2008-00017-(23-01-2008)

PROCESO DISCIPLINARIO - No se configura vía de hecho al resolver en segunda instancia en una misma providencia, solicitud de nulidad y pruebas Para dilucidar si se incurrió en vía de hecho al resolverse la nulidad y la solicitud de pruebas presentadas luego del fallo de primera instancia, al momento de proferirse el fallo de segunda instancia y no en providencia independiente, impidiendo así hacer uso de los recursos de ley contra tales decisiones, es preciso hacer alusión al artículo 113 del Código Disciplinario Único. Esta norma establece que el recurso de reposición procede, entre otras decisiones, contra la que se pronuncie sobre la nulidad, o niegue pruebas al investigado o a su apoderado. No obstante, tratándose de la segunda instancia se advierte que el recurso de reposición no resulta procedente en todos los casos, sino solo por vía de excepción, pues el cuestionamiento de las actuaciones procesales son parte de las alegaciones que fundamentan los recursos de ley respecto del fallo pertinente, en razón a que la decisión objeto de los mismos no ha adquirido ejecutoria y por lo tanto, cabe revocarla, sin que sea así viable abrir dos cuerdas procesales, una para la responsabilidad y otra para la nulidad, máxime cuando en esta etapa uno de los deberes del operador disciplinario es el de pronunciarse sobre la validez de lo actuado. Es así que, no constituye una violación al debido proceso que ambos aspectos (solicitud de nulidad y apelación del fallo) puedan decidirse en una sola providencia. ACCION DISCIPLINARIATérmino de prescripción frente a violaciones al derecho internacional humanitario

aspectos (solicitud de nulidad y apelación del fallo) puedan decidirse en una sola providencia. ACCION DISCIPLINARIATérmino de prescripción frente a violaciones al derecho internacional humanitario Finalmente, el último de los argumentos manifestados por el actor, es la prescripción de la acción disciplinaria para el momento en que fue notificado el fallo de segunda instancia. Al respecto, esta Sala encuentra que la entidad accionada tampoco incurrió en vía de hecho en este punto, pues la falta que se le endilgó al investigado fue la indicada en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, “Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario”, y la prescripción de la acción disciplinaria frente a tal falta gravísima no prescribe en el término de cinco (5) años, sino en el término de doce (12) años, tal como lo indica el artículo 30 ibidem.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Enero veintitrés (23) de dos mil ocho (2008).

REFERENCIAS: EXPEDIENTE No. : AT – 2008-00017

ASUNTO : ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE : JOSÉ RODRIGO SANCHEZ FLOREZ ACCIONADO : NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓNMAGISTRADO PONENTE : Dr. ILVAR NELSON AREVALO PERICO

ANTECEDENTES Y PRETENSIONES

ACCIONADO : NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓNMAGISTRADO PONENTE : Dr. ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTECEDENTES Y PRETENSIONES El señor JOSÉ RODRIGO SANCHEZ FLOREZ, identificado con la C.C. No. 94.328.220 de Palmira Valle, por medio de apoderado, acude a este Tribunal mediante ACCIÓN DE TUTELA, como mecanismo transitorio ante el daño irreparable al que podría verse avocado, contra la autoridad arriba mencionada, con el fin que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, por haberse incurrido en vía de hecho dentro del proceso disciplinario No. 155-7605, y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada de forma inmediata decretar la prescripción de la acción disciplinaria adelantada en contra del accionante, Los hechos en que fundamenta la acción se resumen así:

1. La Procuraduría General de la Nación, abrió investigación disciplinaria en su contra, a la cual le correspondió la radicación 155-7605, por hechos ocurridos el 23 de septiembre de 2002, en la vereda Brisas de Yanacué, en el municipio de Cantagallo (sur de Bolivar), en los cuales murieron dos civiles. Lo anterior, en razón a no haber tomado las medidas necesarias para proteger a la población civil.

2. Mediante providencia del 15 de junio de 2007, el Despacho del Viceprocurador General de la Nación, profirió fallo de primera instancia sancionando al actor con destitución del cargo e inhabilidad General por el

Viceprocurador General de la Nación, profirió fallo de primera instancia sancionando al actor con destitución del cargo e inhabilidad General por el término de diez (10) años, para ejercer funciones públicas. Decisión esta, que fue apelada.

3. Mediante providencia del 23 de agosto de 2007, el señor Procurador General de la Nación, resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando y rechazando in límine las peticiones de nulidad y practica de pruebas que presentara el disciplinado.

4. El fallo de segunda instancia se notificó mediante edicto que se desfijo el día 3 de octubre de 2007.

TRÁMITE Debidamente notificada esta tutela, la Doctora FLOR BELEN BELTRAN SIERRA, apoderada de la Procuraduría General de la Nación, da contestación en escrito que obra a folios 70 a 81 del plenario oponiéndose a las peticiones de la demanda. En primer término, estima que la acción de tutela debe declararse improcedente, porque el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, y, en segundo término, en caso que esta Corporación la encontrara procedente, manifiesta que la entidad que representa no violó derecho fundamental alguno al actor, ni incurrió en vía de hecho dentro de la investigación disciplinaria 15576705. Lo anterior, en atención a que dentro del mencionado proceso no se configuró prescripción de la acción disciplinaria y cada una de las peticiones presentadas por el ahora accionante fueron resueltas de conformidad con las previsiones del Código Disciplinario Único.

configuró prescripción de la acción disciplinaria y cada una de las peticiones presentadas por el ahora accionante fueron resueltas de conformidad con las previsiones del Código Disciplinario Único.

CONSIDERACIONES: Para decidir este asunto, es preciso indicar que, la acción de tutela, ha sido prevista como mecanismo expedito para la protección de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de alguna autoridad publica o un particular, y el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, de conformidad con lo establecido por el artículo 86 del Ordenamiento Superior, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, o, cuando poseyéndolo, la tutela sea utilizada como medio transitorio de inmediata aplicación para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub examine encontramos que el señor JOSÉ RODRIGO SANCHEZ FLOREZ indica que la accionada durante el curso de la acción disciplinaria 15576705 incurrió en violación del derecho fundamental al debido proceso, por haberse rechazado in limine la nulidad impetrada y negado las pruebas solicitadas en mismo fallo de segunda instancia, cuando debió resolverse en providencia separada, para poder interponer los recursos de ley. Igualmente, manifiesta que el fallo de segunda instancia fue notificado y quedó en firme estando ya prescrita la acción disciplinaria, es decir cuando había trascurrido más de cinco (5) años desde el momento de realización de la falta. Indica que la Procuraduría General de

fallo de segunda instancia fue notificado y quedó en firme estando ya prescrita la acción disciplinaria, es decir cuando había trascurrido más de cinco (5) años desde el momento de realización de la falta. Indica que la Procuraduría General de la Nación incurrió con las actuaciones descritas en vía de hecho por ostensible desconocimiento de las normas aplicables al caso. Previo al análisis de los anteriores argumentos del actor, esta Sala debe precisar que las determinaciones de la Procuraduría General, por constituir ejercicios de derecho administrativo, son susceptibles de cuestionamiento ante la jurisdicción contenciosa, por ser este el espacio idóneo para controvertir su legalidad o ilegalidad. Así, en principio, la acción de tutela interpuesta resultaría improcedente, por contar el actor con otro mecanismo de defensa judicial. No obstante, la H. Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que excepcionalmente la acción de tutela resulta procedente para controvertir las decisiones proferidas dentro de las actuaciones disciplinarias cuando se ha incurrido en vía de hecho, es decir en un ostensible y arbitrario desconocimiento de las normas legales en que debía fundarse la actuación. Por ejemplo, en la Sentencia SU-901 de 2005, con ponencia del H. Magistrado Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, se precisó: “.... Incluso, de acuerdo con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuación administrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que

constitucional de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuación administrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuraduría General de la Nación.

En tal sentido, por ejemplo, la Corte ha indicado que “Pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente de los mandatos de dicho ordenamiento, en abierta o abultada contradicción con él, en forma tal que en vez de cumplirse la voluntad objetiva del mismo se aplica la voluntad subjetiva deaquellos y como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada vía de hecho, con la cual se vulneran o amenazan derechos fundamentales de las personas y que da lugar al otorgamiento de la acción de tutela. En consonancia con lo anterior, tal institución ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero es aplicable también en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativo” (Sentencia T-590-02, M. P. Jaime Araujo Rentería).

La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que en ese tipo de actuaciones deben respetarse las garantías constitucionales de trascendencia procesal y que deben orientarse a la realización de los fines que la Carta Política y la ley configuran para ellas. De allí que cuando en tales procesos se incurre en acciones u omisiones que

trascendencia procesal y que deben orientarse a la realización de los fines que la Carta Política y la ley configuran para ellas. De allí que cuando en tales procesos se incurre en acciones u omisiones que vulneran derechos fundamentales, proceda también, de manera excepcional, su amparo constitucional, aunque, desde luego, con las matizaciones que impone cada uno de esos ámbitos funcionales.”

Así las cosas, como el actor interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio ante el perjuicio irremediable al que se vería avocado ante la inminente ejecución de la sanción disciplinaria, y argumenta además, que dentro de la actuación disciplinaria 155-7605 se incurrió en vía de hecho violándose su derecho fundamental al debido proceso, esta Corporación entrará a examinar si la misma se configuró. En este orden de ideas, la Sala encuentra que, el primer argumento esgrimido por el actor es el hecho de haberse rechazado in límine, dentro del mismo fallo de segunda instancia, las peticiones de nulidad y práctica de pruebas presentadas por el disciplinado, cuando los artículos 146 y 113 de la Ley 734 prescriben, respectivamente, que se podrá presentar solicitud de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo, y que, contra la providencia que se pronuncia sobre la nulidad o que niegue pruebas procede recurso de reposición. El actor estima que al rechazarse in limine estas peticiones, y dentro del mismo fallo de segunda

proferirse el fallo definitivo, y que, contra la providencia que se pronuncia sobre la nulidad o que niegue pruebas procede recurso de reposición. El actor estima que al rechazarse in limine estas peticiones, y dentro del mismo fallo de segunda instancia, se desconoció que fueron presentadas oportunamente y se le privó de la oportunidad de interponer los recursos de Ley. Frente a tal premisa esta Sala advierte que, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 143 de la Ley 734 de 2002, las nulidades pueden declararse de oficio en cualquier estado de la actuación disciplinaria por el funcionario del conocimiento; asimismo, de acuerdo al artículo 146, también pueden solicitarse por el sujeto procesal interesado hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En estas condiciones, la nulidad puede solicitarse o declararse de oficio en cualquiera de las etapas procesales, inclusive en el trámite de segunda instancia que se surte en virtud del recurso de apelación, por lo que á primera vista podría pensarse que le asiste razón al accionante. Pero, analizando el contenido del fallo de segunda instancia de fecha 23 de agosto de 2007, obrante a folios 4 a 38, la Sala encuentra que, no obstante que en el numeral primero de la parte resolutiva se expresa ”Rechazar in límine las peticiones de las peticiones de nulidad y practica de pruebas, impetrada (sic) por el investigado JOSÉ RODRIGO SANCHEZ FLOREZ, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”, tal rechazo no fue de plano, es decir, se

el investigado JOSÉ RODRIGO SANCHEZ FLOREZ, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”, tal rechazo no fue de plano, es decir, se rechazó, pero luego de haberse estudiado el fondo de la solicitud, como se aprecia a folios 47 a 49 del fallo disciplinario (fls. 27 a 28 del plenario). Así, seconcluye que, así se haya utilizado el término “in limine”, el funcionario de segunda instancia resolvió de fondo la nulidad planteada. Por lo demás, para dilucidar si se incurrió en vía de hecho al resolverse la nulidad y la solicitud de pruebas presentadas luego del fallo de primera instancia, al momento de proferirse el fallo de segunda instancia y no en providencia independiente, impidiendo así hacer uso de los recursos de ley contra tales decisiones, es preciso hacer alusión al artículo 113 del Código Disciplinario Único. Esta norma establece que el recurso de reposición procede, entre otras decisiones, contra la que se pronuncie sobre la nulidad, o niegue pruebas al investigado o a su apoderado. No obstante, tratándose de la segunda instancia se advierte que el recurso de reposición no resulta procedente en todos los casos, sino solo por vía de excepción, pues el cuestionamiento de las actuaciones procesales son parte de las alegaciones que fundamentan los recursos de ley respecto del fallo pertinente, en razón a que la decisión objeto de los mismos no ha adquirido ejecutoria y por

excepción, pues el cuestionamiento de las actuaciones procesales son parte de las alegaciones que fundamentan los recursos de ley respecto del fallo pertinente, en razón a que la decisión objeto de los mismos no ha adquirido ejecutoria y por lo tanto, cabe revocarla, sin que sea así viable abrir dos cuerdas procesales, una para la responsabilidad y otra para la nulidad, máxime cuando en esta etapa uno de los deberes del operador disciplinario es el de pronunciarse sobre la validez de lo actuado. Es así que, no constituye una violación al debido proceso que ambos aspectos (solicitud de nulidad y apelación del fallo) puedan decidirse en una sola providencia. Salvo, obviamente, cuando la nulidad se origine directamente en la etapa procesal de la segunda instancia, respecto a puntos no controvertidos ante el a quo; evento este en el cual, en virtud del derecho al debido proceso, debería resolverse la nulidad en providencia separada, para permitírsele a los sujetos procesales interponer el recurso de reposición consagrado en el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, pues se estaría ante un hecho nuevo, en relación al cual no hubo controversia en la primera instancia. Pero en el sub examine se observa que tal no es el caso, pues según se desprende de lo resuelto en el fallo de segunda instancia (pues a la acción de tutela no se allegó copia del escrito por medio del cual se impetraba la nulidad) la nulidad propuesta versaba sobre la vaguedad y generalidad del cargo imputado en el pliego de cargos, cuestión esta verificada en la primera instancia del proceso disciplinario, y que, por cierto, pudo ser alegada

cual se impetraba la nulidad) la nulidad propuesta versaba sobre la vaguedad y generalidad del cargo imputado en el pliego de cargos, cuestión esta verificada en la primera instancia del proceso disciplinario, y que, por cierto, pudo ser alegada antes de proferirse el fallo de primera instancia. Así mismo, frente a las pruebas negadas en segunda instancia, se tiene que el artículo 171 de la norma en comento, establece que en la segunda instancia solo se pueden decretar pruebas de oficio, en el evento que se consideren necesarias. De tal forma que el negar las pedidas por el disciplinado en tal instancia no constituye una violación al debido proceso. Finalmente, el último de los argumentos manifestados por el actor, es la prescripción de la acción disciplinaria para el momento en que fue notificado el fallo de segunda instancia. Al respecto, esta Sala encuentra que la entidad accionada tampoco incurrió en vía de hecho en este punto, pues la falta que se le endilgó al investigado fue la indicada en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, “Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario”, y la prescripción de la acción disciplinaria frente a tal falta gravísima no prescribe en el término de cinco (5) años, sino en el término de doce (12) años, tal como lo indica el artículo 30 ibidem.En virtud de las anteriores conclusiones, esta Sala negará las pretensiones de la presente acción de tutela por no evidenciarse de manera alguna, y conforme al as pruebas allegadas al plenario, que la Procuraduría General de la Nacional, haya incurrido en vía de hecho que viole a la parte actora el derecho al debido proceso,

presente acción de tutela por no evidenciarse de manera alguna, y conforme al as pruebas allegadas al plenario, que la Procuraduría General de la Nacional, haya incurrido en vía de hecho que viole a la parte actora el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P.

Por lo antes expuesto, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por intermedio de su Sección Segunda - Sub-Sección “C”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1º .- DENIÉGASE la presente acción de tutela, promovida por el señor JOSÉ RODRIGO SANCHEZ FLOREZ, de conformidad con lo expuesto. 2º.- Notifíquese por el medio más expedito al accionante, al Procurador General de la Nación y, al Defensor del Pueblo.

3º.- Si esta sentencia no fuere impugnada en términos, envíese al día siguiente por Secretaría a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS A.

AMPARO OVIEDO PINTO nlap