TA CUN - 2008-00090-(07-02-2008)

PRUEBAS APLICADAS EN LOS CONCURSOS PUBLICOS DE MERITOS -Sujetos a reserva. Alcance La reserva de las pruebas aplicadas en los concursos públicos de méritos, así como de los bancos de preguntas, se constituye en un verdadero principio que inspira los concursos para el ingreso a la carrera administrativa y a las carreras especiales establecidas por el constituyente y por el legislador, inclusive la carrera notarial, que se constituye una carrera especialísima, en consideración a que los notarios son particulares que ejercen funciones publicas en virtud de la figura de la descentralización por colaboración. Y tal principio se funda en el hecho que las preguntas y respuestas de los bancos y de los cuestionarios construidos para los concursos de méritos, no son actos administrativos, sino actos de carácter académico y técnico, dotados de una presunción de idoneidad, para efecto de poderse aplicar de manera general, abstracta y uniforme a todos los participantes en virtud del derecho a la igualdad. Así, no se prevé que dichas preguntas y respuestas puedan ser objeto de cuestionamiento por parte de los participantes, sino únicamente de validación por la entidad o persona que se designe al efecto –diferente a aquella que elaboró las preguntas-, validación esta, que a veces se hace tanto de manera previa como posterior a su aplicación, y otras veces solo de manera previa. C0NCURSO DE CARRERA NOTARIAL - Reposición de termino para sustentar recurso contra puntaje obtenido en prueba de conocimiento, es improcedente Es así, que aún en las condiciones actuales, en las cuales la actora, en virtud de

sustentar recurso contra puntaje obtenido en prueba de conocimiento, es improcedente Es así, que aún en las condiciones actuales, en las cuales la actora, en virtud de un recurso de insistencia, ha obtenido la expedición de copias del cuestionario de preguntas aplicado en la prueba de conocimientos, así como de las respuestas correctas, esta Sala encuentra que la actuación desplegada por el Consejo Superior de Carrera Notarial, respecto a la señora...., se ha ceñido a la normatividad aplicable al caso y de ninguna manera le ha violado derecho fundamental alguno, pues se le aplicó la prueba de conocimientos, elaborada y validada conforme a criterios técnicos, en iguales condiciones que a los demás participantes y se le resolvió oportunamente el recurso de reposición por ella interpuesto contra la calificación obtenida, todo de conformidad con el artículo 131 de la Constitución Política, Ley 588 de 2000, Decreto 3454 de 2006 y Acuerdo 001 de 2006. Finalmente, debe agregar esta Sala, que acceder a la petición de la actora en el sentido de reponer el término de cinco (5) días para que interponga y sustente recurso de reposición contra la nota por ella obtenida en el examen de conocimientos que se le practicó, teniendo ya la información que se le ha suministrado en virtud de su recurso de insistencia, constituiría en una violación al derecho fundamental a la igualdad de los demás participantes que no hicieron uso de este recurso extraordinario, pues se le brindaría a ella una segunda

suministrado en virtud de su recurso de insistencia, constituiría en una violación al derecho fundamental a la igualdad de los demás participantes que no hicieron uso de este recurso extraordinario, pues se le brindaría a ella una segunda oportunidad de interponer y sustentar el recurso de reposición, segunda oportunidad que no tendrían los demás. Debe recordarse que es regla general del derecho que los derechos de los demás son límites al ejercicio de los propios.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION C

Bogotá D.C., Febrero siete (7) de dos mil ocho (2008).

REFERENCIAS: EXPEDIENTE No. : AT – 2008-00090

ASUNTO : ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE : XIMENA OSPINA DUQUE

ACCIONADO : CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA

NOTARIAL

MAGISTRADO PONENTE : Dr. ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTECEDENTES Y PRETENSIONES La señora XIMENA OSPINA DUQUE, identificada con C.C. No. 39.695.392 de Usaquén, acude a este Tribunal mediante ACCIÓN DE TUTELA contra la autoridad arriba mencionada, invocando protección sus derechos Constitucionales fundamentales al debido proceso, a la libertad de expresión y pensamiento y al trabajo, consagrados en los artículos 29, 20 y 25 de la C.P., y para que se ordene

al Consejo Superior de Carrera Notarial reponer el término de cinco (5) días para interponer recurso de reposición contra la nota que obtuvo en el examen que da

al Consejo Superior de Carrera Notarial reponer el término de cinco (5) días para interponer recurso de reposición contra la nota que obtuvo en el examen que da cuenta el acuerdo No. 3 de 2007 del Consejo Superior de Carrera Notarial. Fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

1. La accionante se inscribió dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, convocado en virtud del Acuerdo

No. 1 de 2006 del Consejo Superior de carrera Notarial.

2. Mediante derecho de petición del 9 de agosto de 2007 solicitó que se le entregara copia de las preguntas, con indicación de las respuestas correctas y su justificación, así como de su hoja de respuestas. Ante recurso de insistencia resuelto por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca las mismas se le entregaron solo hasta el 28 de noviembre del mismo año.

3. Contra la calificación obtenida en el examen de conocimientos oportunamente, el 27 de agosto de 2007, interpuso recurso de reposición en el que manifestaba la imposibilidad de sustentarlo, por no contar con copia de las preguntas del examen y de sus respuestas. Tal recurso fue resuelto negativamente indicando reserva del cuestionario.

4. Cuando se le entregó la documentación solicitada ya había precluido el término para interponer y sustentar recurso de reposición.TRÁMITE La Tutela fue admitida mediante auto de fecha 30 de enero de 2008. Debidamente notificada, la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Interior y de Justicia,

término para interponer y sustentar recurso de reposición.TRÁMITE La Tutela fue admitida mediante auto de fecha 30 de enero de 2008. Debidamente notificada, la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Interior y de Justicia, informó que había dado traslado de nuestro requerimiento a la Jefe de la Oficina Asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, para que en calidad de apoderado del Presidente del Consejo Superior de Carrera Notarial diera respuesta. La Jefe de la mencionada oficina dio contestación, en escrito que obra a folios 107 a 117, en el cual se exponen, entre otros los siguientes argumentos:  Las pretensiones de la accionante se sustentan en un interés particular, excusadas bajo una presunta violación a un derecho fundamental, pues, lo que en el fondo buscan es la modificación en beneficio propio de las reglas del concurso notarial, las cuales fueron fijadas y definidas con antelación a la apertura y realización del mencionado concurso.  En caso de prosperar las peticiones de la actora se violaría los derechos al debido proceso y a la igualdad de los demás concursantes.

CONSIDERACIONES:

Inicialmente es preciso indicar que, la acción de tutela, ha sido prevista como mecanismo expedito para la protección de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de alguna autoridad publica o un particular y el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, de conformidad con lo establecido por el artículo 86 del Ordenamiento Superior reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, o que,

defensa judicial, de conformidad con lo establecido por el artículo 86 del Ordenamiento Superior reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, o que, disponiendo de otro medio de defensa, se vea avocado a un perjuicio irremediable de no hacer uso de esta acción. En primer término la Sala de Decisión encuentra que la acción de tutela si es procedente, pues se ha impetrado como mecanismo transitorio de protección ante el perjuicio irremediable al que se vería avocada la actora ante el inminente nombramiento de otra persona que si ha superado la prueba de conocimientos en el cargo que ella actualmente ocupa. Al efecto, se advierte que efectivamente la reclamación de la concursante por el aspecto al que se circunscribe esta acción bien puede formularla posteriormente, una vez que finalice el concurso, mediante el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo que culmine la actuación, esto es, de aquel que establezca los puntajes definitivos y totales alcanzados por los concursantes y defina los ganadores del concurso, juzgamiento susceptible de provocarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Pero tal mecanismo no contaría con la eficacia de evitar el perjuicio que se ha indicado. En estas condiciones, esta Sala decisión entrará a estudiar de fondo la controversia planteada, para verificar si el Consejo Superior de Carrera Notarial haviolado a la actora los derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad de

En estas condiciones, esta Sala decisión entrará a estudiar de fondo la controversia planteada, para verificar si el Consejo Superior de Carrera Notarial haviolado a la actora los derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad de expresión y pensamiento y al trabajo, consagrados en los artículos 29, 20 y 25 de la C.P.. Al efecto, encontramos que mediante Acuerdo No. 1 de 2006 el Consejo Superior de Carrera Notarial convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, en cumplimiento al artículo 131 de la Constitución Política, el decreto 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006 y la sentencia C-421 de 2006 de la Corte Constitucional. En el mencionado acuerdo se fijo los parámetros y reglas al as cuales se sometería íntegramente el concurso. Así mismo, mediante Acuerdo No 03 se fijó el cronograma final del concurso dentro del cual se previó la aplicación de prueba de conocimientos para el 22 de julio de 2007. No obstante que la accionate manifiesta, y efectivamente por el sistema de gestión se comprueba, que su recurso de insistencia prosperó en el sentido que se ordenó la expedición de los documentos por ella requeridos al Consejo Superior de Carrera Notarial (cuestionario, respuestas y sustento y hoja de respuestas de la actora), y que obra en el expediente copia de fallo proferido en caso similar, esta Sala, de forma respetuosa, debe indicar que no comparte la decisión proferida en

Carrera Notarial (cuestionario, respuestas y sustento y hoja de respuestas de la actora), y que obra en el expediente copia de fallo proferido en caso similar, esta Sala, de forma respetuosa, debe indicar que no comparte la decisión proferida en recursos de insistencia como el de la señora XIMENA OSPINA DUQUE y en otros semejantes por la Subsección “B” de la Sección Primera de esta Corporación, pues consideramos que si existe reserva legal respecto a las pruebas de conocimientos practicadas dentro del Concurso adelantado para la provisión de cargos de notarios. En efecto, se observa que el artículo 9 del Decreto 3456 de 2006 establece: “Artículo 9°. Realización de la prueba. La realización de la prueba será contratada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial con una entidad del Estado de reconocida experiencia en realización de pruebas de aptitudes y conocimientos. El formulario de la prueba será elaborado por dicha entidad de manera aleatoria y de acuerdo a las técnicas propias de este tipo de pruebas con base en un banco de preguntas que le aportará el Consejo Superior y que este, a su turno, recaudará entre las entidades y organismos que él determine. El cuestionario tendrá carácter secreto y reservado, y contendrá hasta el 15% de las preguntas contenidas en el banco de preguntas, el cual podrá ser público.” (Negrilla y subrayado de la Sala) De la lectura de esta norma, se desprende claramente que el cuestionario de la prueba de conocimientos aplicada en el concurso en mención tiene carácter

subrayado de la Sala) De la lectura de esta norma, se desprende claramente que el cuestionario de la prueba de conocimientos aplicada en el concurso en mención tiene carácter reservado, es decir, esta investido de una reserva de orden legal, previéndose únicamente respecto al banco de preguntas que “podrá” ser público. En virtud de lo cual se entiende, que los acuerdos que profiriera el Consejo Superior de Carrera Notarial para convocar y reglamentar el concurso público para el nombramiento de notarios podrían o no establecer que el banco de pruebas se hiciera público, más no la prueba como tal. En este orden de ideas, al examinar los Acuerdos 001 de 2006 y 003 de 2007 del Consejo Superior de Carrera Notarial (que convocaron y reglamentaron el concurso de notarios, y establecieron el cronograma, respectivamente), se encuentra que, no obstante la facultad otorgada por el Decreto 3454 de 2006, no previeron la publicidad del banco de preguntas, sino que antes, en virtud de tal facultad, decidieron otorgarle carácter reservado también.Fue así, que en los parágrafos primero y segundo del artículo 3 del Acuerdo No. 001 de 2006, se estableció: “Parágrafo primero: Para la construcción del banco de preguntas se solicitará la colaboración de universidades legalmente establecidas en Colombia, de carácter público o privado. Cada una de las universidades seleccionadas diseñará en los términos que se acuerden, un banco de preguntas clasificadas por grado de dificultad. En aras de garantizar la

Colombia, de carácter público o privado. Cada una de las universidades seleccionadas diseñará en los términos que se acuerden, un banco de preguntas clasificadas por grado de dificultad. En aras de garantizar la transparencia de la prueba de conocimientos, ninguna de estas instituciones podrá encargarse del proceso de aplicación y evaluación de los instrumentos de selección, ni de la organización logística del concurso.

Parágrafo segundo: Ni el Consejo Superior ni la Superintendencia tendrán acceso a los bancos de preguntas que entreguen las entidades mencionadas en el parágrafo primero. La validación de las preguntas se realizará según los parámetros que dicte el consejo, y estará a cargo de la universidad encargada de la aplicación y evaluación de los instrumentos de selección.” (Negrilla fuera de texto) En este punto debe enfatizarse que la reserva de las pruebas aplicadas en los concursos públicos de méritos, así como de los bancos de preguntas, se constituye en un verdadero principio que inspira los concursos para el ingreso a la

carrera administrativa y a las carreras especiales establecidas por el constituyente y por el legislador, inclusive la carrera notarial, que se constituye una carrera especialísima, en consideración a que los notarios son particulares que ejercen funciones publicas en virtud de la figura de la descentralización por colaboración. Se confirma la aplicación uniforme de este principio a los concursos de méritos convocados por el Estado, solo por dar algunos ejemplos, en las siguientes normas: Artículo 208 Decreto Ley 262 de 2000 (Procuraduría General de la Nación)

convocados por el Estado, solo por dar algunos ejemplos, en las siguientes normas: Artículo 208 Decreto Ley 262 de 2000 (Procuraduría General de la Nación) Parágrafo 2 artículo 164 Ley 270 de 1996 (Rama Judicial) Inciso tercero numeral 3. artículo 31 Ley 909 de 2004 (Norma General de Carrera Administrativa) Y tal principio se funda en el hecho que las preguntas y respuestas de los bancos y de los cuestionarios construidos para los concursos de méritos, no son actos administrativos, sino actos de carácter académico y técnico, dotados de una presunción de idoneidad, para efecto de poderse aplicar de manera general, abstracta y uniforme a todos los participantes en virtud del derecho a la igualdad. Así, no se prevé que dichas preguntas y respuestas puedan ser objeto de cuestionamiento por parte de los participantes, sino únicamente de validación por la entidad o persona que se designe al efecto –diferente a aquella que elaboró las preguntas-, validación esta, que a veces se hace tanto de manera previa como posterior a su aplicación, y otras veces solo de manera previa. En caso particular del concurso para notarios, se observa que el banco de preguntas fue conformado por las Universidades de Antioquia, Sergio Arboleda y Pontificia Universidad Javeriana y, la validación y aplicación de prueba la efectuó la Universidad de Pamplona.En estas condiciones, la afirmación de la actora, en cuanto a que “El no

Pontificia Universidad Javeriana y, la validación y aplicación de prueba la efectuó la Universidad de Pamplona.En estas condiciones, la afirmación de la actora, en cuanto a que “El no señalamiento por parte del acuerdo 03 de 2007, de la fecha en que se debe dar a conocer la plantilla de respuestas correctas correspondiente a la prueba de conocimientos celebrada el domingo 22 de julio de 2007, hace que este acto sea violatorio de la Constitución Nacional (sic) por violar el derecho fundamental el (sic) debido proceso, en la medida que me hace imposible controvertir y ejercer control sobre un factor determinante del concurso de ingreso a la carrera notarial como es la prueba de conocimientos,...”, resulta completamente desacertada, pues de acuerdo a la normatividad superior a la que debía ceñirse el Consejo Superior de Carrera Notarial al reglamentar el concurso de notarios, tal etapa no estaba prevista, ni resultaba exigible que existiera, de conformidad con las consideraciones precedentes. Es así, que aún en las condiciones actuales, en las cuales la actora, en virtud de un recurso de insistencia, ha obtenido la expedición de copias del cuestionario de preguntas aplicado en la prueba de conocimientos, así como de las respuestas correctas, esta Sala encuentra que la actuación desplegada por el Consejo Superior de Carrera Notarial, respecto a la señora XIMENA OSPINA DUQUE, se ha ceñido a la normatividad aplicable al caso y de ninguna manera le ha violado derecho fundamental alguno, pues se le aplicó la prueba de conocimientos,

ha ceñido a la normatividad aplicable al caso y de ninguna manera le ha violado derecho fundamental alguno, pues se le aplicó la prueba de conocimientos, elaborada y validada conforme a criterios técnicos, en iguales condiciones que a los demás participantes y se le resolvió oportunamente el recurso de reposición por ella interpuesto contra la calificación obtenida, todo de conformidad con el artículo 131 de la Constitución Política, Ley 588 de 2000, Decreto 3454 de 2006 y Acuerdo 001 de 2006. Finalmente, debe agregar esta Sala, que acceder a la petición de la actora en el sentido de reponer el término de cinco (5) días para que interponga y sustente recurso de reposición contra la nota por ella obtenida en el examen de conocimientos que se le practicó, teniendo ya la información que se le ha suministrado en virtud de su recurso de insistencia, constituiría en una violación al derecho fundamental a la igualdad de los demás participantes que no hicieron uso de este recurso extraordinario, pues se le brindaría a ella una segunda oportunidad de interponer y sustentar el recurso de reposición, segunda oportunidad que no tendrían los demás. Debe recordarse que es regla general del derecho que los derechos de los demás son límites al ejercicio de los propios. Además, otro de los principios que rigen los concursos de méritos es que las reglas del concurso (cargos a proveer, requisitos, términos, etc.) sean claras y expresas, y que la administración se someta estrictamente a ellas, aplicándolas de

Además, otro de los principios que rigen los concursos de méritos es que las reglas del concurso (cargos a proveer, requisitos, términos, etc.) sean claras y expresas, y que la administración se someta estrictamente a ellas, aplicándolas de manera uniforme a todos los participantes, principio este que se desconocería, si se ordenara inaplicar para la accionante la regla de la preclusión de la etapa para presentar recurso de reposición contra la calificación obtenida en el examen de conocimientos. De conformidad con estas consideraciones, la Sala concluye que el Consejo Superior de Carrera Notarial no ha violado los derechos fundamentales de la actora al debido proceso, a la libertad de expresión y pensamiento y al trabajo, consagrados en los artículos 29, 20 y 25 de la C.P., dentro de las actuaciones surtidas dentro del concurso convocado mediante Acuerdo No. 01 de 2006, para proveer los cargos de notarios en propiedad y el ingreso al a carrera notarial.Por lo antes expuesto, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por intermedio de su Sección Segunda - Sub-Sección “C”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1º .- DENIÉGASE la presente acción de tutela, promovida por la señora XIMENA OSPINA DUQUE, de conformidad con lo expuesto. 2º.- Notifíquese por el medio más expedito a la accionante, al Ministro de Interior y de Justicia en su calidad de Presidente del Consejo Superior de Carrera Notarial y, al Defensor del Pueblo.

3º.- Si esta sentencia no fuere impugnada en términos, envíese al día siguiente

y de Justicia en su calidad de Presidente del Consejo Superior de Carrera Notarial y, al Defensor del Pueblo.

3º.- Si esta sentencia no fuere impugnada en términos, envíese al día siguiente por Secretaría a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS A.

AMPARO OVIEDO PINTO nlap