TA CUN - 2008-00162-01-(22-01-2009)

OFICIO – Cuando puede ser un acto Administrativo demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa COMPETENCIA PARA FIJAR EL REGIMEN SALARIAL DE LA FUERZA PUBLICA REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION – Principio de oscilación. Variación jurisprudencial Así las cosas, es preciso que la Sala de Decisión de este Tribunal, con ocasión de las consideraciones señaladas por la H. Corte Constitucional en la sentencia C432 de 2004 y la sentencia del H. Consejo de Estado que se viene de leer, modifique la posición que hasta el momento había adoptado en controversias similares a la aquí planteada, para aplicar a las asignaciones de retiro, el incremento anual con base en el IPC, ordenado en la ley 100 de 1993, cuando éste resulte mas favorable a la aplicación del decreto 1211 de 1990, durante el tiempo posterior a la expedición de la ley 238 de 1995, y hasta la expedición del decreto 4433 de 2004, que volvió a consagrar el incremento de las asignaciones de retiro, según el principio de oscilación teniendo en cuenta las asignaciones de los oficiales y suboficiales en actividad y que en adelante prohíbe acogerse a normas que regulen ajustes en la administración pública, a menos que así lo regule expresamente la ley. REGIMEN PRESTACIONAL DE LA FUERZA PUBLICA – Aunque prevalece la especialidad del régimen por orientación jurisprudencial y favorabilidad se puede aplicar otras normativas, sin que se admita mezclar los dos mecanismos de incrementos

especialidad del régimen por orientación jurisprudencial y favorabilidad se puede aplicar otras normativas, sin que se admita mezclar los dos mecanismos de incrementos Se impone entonces, concluir, que si bien es cierto, se sostiene la prevalencia de la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública, cuyas normas deben aplicarse en toda su extensión, acepta la Sala de decisión que la asignación de retiro se asimila a la naturaleza jurídica de la pensión de vejez o invalidez, en aplicación de los criterios de orientación de la H. Corte Constitucional en la sentencia transcrita; y la favorabilidad de la Ley 238 de 1995, que permite que el reajuste de la asignación de retiro sea cobijado por los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, como lo pide el demandante para su caso particular, durante los años subsiguientes a la expedición de la ley 238 de 1995, sin perjuicio de la prescripción de la reliquidación de mesadas, hasta que operó el reajuste del artículo 42 del decreto 4433 de 2004, que volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1211 de 1990, es decir, en consideración a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. Ahora bien, lo que sí debe advertir la Sala, es que no pueden mezclarse los dos

vigencia del decreto 1211 de 1990, es decir, en consideración a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. Ahora bien, lo que sí debe advertir la Sala, es que no pueden mezclarse los dos mecanismos de incremento de las mesadas en las asignaciones de retiro, para hacer uso de los dos, porque se otorgaría una ventaja no prevista en la Carta, ni en la ley, de manera, que al aceptar el incremento de las mesadas de la asignación de retiro para el demandante, sólo deberá serlo en el monto que falte para igualar al incremento decretado anualmente en las pensiones ordinarias según el IPC, en aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, es decir, de manera que dicho incremento anual no resulte inferior al aumento de las pensiones según el IPC, por los años reclamados en los que el reajuste de las mesadas pensionales, no haya prescrito, esto es durante los cuatro años anteriores a la petición en vía gubernativa.PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL – Se aplica de preferencia a la prevista en el decreto 4433 de 2004, acogiendo criterio jurisprudencial Esta Sala de Decisión, siguiendo el criterio de orientación del máximo Tribunal de lo contencioso administrativa que procura unificar la jurisprudencia en los distintos casos similares, para hacer efectivo el derecho fundamental a la igualdad de trato frente a la ley, en adelante aplicará la prescripción cuatrienal establecida en los decretos leyes antes citados, bajo el argumento según el cual, si sólo la ley puede

casos similares, para hacer efectivo el derecho fundamental a la igualdad de trato frente a la ley, en adelante aplicará la prescripción cuatrienal establecida en los decretos leyes antes citados, bajo el argumento según el cual, si sólo la ley puede establecer el régimen prestacional de la fuerza pública, por mandato de los artículos 217 y 218 de la Constitución, cuyo marco lo estableció el legislador, el decreto 4433 de 2004 no podía modificar lo dispuesto en dichos decretos 1211 y 1212 de 1990 que tienen fuerza de ley y que habían reglado la prescripción de los derechos laborales de la fuerza pública, que por demás no fue tocada en la ley marco que se refiere a la materia específica determinada en el artículo 150 numeral 19, literal e).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C, veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: No. 2008-00162-01

Actor: LUIS JORGE HINCAPIÉ FORERO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Controversia: Reajuste asignación de retiro Naturaleza: Ordinario Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir sentencia que en derecho corresponda, dentro del proceso iniciado por el señor Coronel ® Luis Jorge

Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir sentencia que en derecho corresponda, dentro del proceso iniciado por el señor Coronel ® Luis Jorge Hincapié Forero, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.190.196 expedida en Bogotá D.C., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales.

I. A N T E C E D E N T E S

1. PRETENSIONES Solicita el actor se hagan las siguientes declaraciones y condenas que se extractan de la demanda (fls. 23 - 24):“PRIMERA. Decretar la nulidad del oficio No. 40779 del 28 de Octubre de 2007, suscrito por el Capitán ® EDILBERTO CALLEJAS GARAY, en su calidad de Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el cual niega el reajuste anual de la Asignación de Retiro del señor Coronel ® del Escalafón

Complementario del Ejército Nacional LUIS JORGE HINCAPIÉ

FORERO..

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES revisar, liquidar y pagar los reajustes

FORERO..

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES revisar, liquidar y pagar los reajustes de la Asignación de Retiro del señor Coronel ® del Escalafón Complementario del Ejército Nacional LUIS JORGE HINCAPIÉ FORERO desde el 1° de Enero de 1997, hasta el día 31 de Diciembre de 2004, con base en el Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE. Así como también el reajuste de las mesadas pensionales semestrales y de navidad desde enero de 1997. TERCERA. ORDENAR que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a partir del 1° de Enero de 2005, reajuste la asignación de retiro del señor Coronel ® del Escalafón Complementario del Ejército Nacional LUIS JORGE HINCAPIÉ FORERO, en la cuantía que resulte de la aplicación del decreto 4433 de 2004 que derogó tácitamente la Ley 238 de 1995. Así como también el reajuste de las mesadas pensionales semestrales y de navidad desde enero de 2005. CUARTA. ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reliquide y pague al señor Coronel ® del Escalafón Complementario del Ejército Nacional LUIS JORGE HINCAPIÉ FORERO, la diferencia que resulte entre los valores efectivamente

MILITARES, reliquide y pague al señor Coronel ® del Escalafón Complementario del Ejército Nacional LUIS JORGE HINCAPIÉ FORERO, la diferencia que resulte entre los valores efectivamente pagados por concepto de asignación de retiro entre el 1° de Enero de 2005 y la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva sentencia, teniendo en cuenta la base reajustada hasta el 31 de Diciembre de 2004, proveniente de la aplicación de la ley 238 de 1995. QUINTA. ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, darle cumplimiento a la sentencia definitiva dentro de los términos señalados en los artículos 176 y 177 del CCA y que los valores que resultaren liquidados se actualicen en la forma dispuesta en el artículo 178 del mismo estatuto.”

2. HECHOS Y OMISIONES Los hechos que dieron origen a la presente controversia se resumen de la siguiente manera: El señor Coronel ® Luis Jorge Hincapié Forero prestó sus servicios al Ejército Nacional en condición de oficial por más de 41 años, en cuyo servicio alcanzó el grado de Coronel y quedó desvinculado a partir de julio 31 de 1995 y por tanto, se hizo acreedor a la asignación de retiro correspondiente.Adujo el libelista que previo el cumplimiento de los requisitos de ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció asignación de retiro al señor Coronel ® Luis Jorge Hincapié Forero , mediante la resolución No. 1033 de 1995, la cual ha venido percibiendo desde el 1 de agosto de 1995 sin el incremento del índice de

Luis Jorge Hincapié Forero , mediante la resolución No. 1033 de 1995, la cual ha venido percibiendo desde el 1 de agosto de 1995 sin el incremento del índice de precios al consumidor IPC ordenado por el artículo 14 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995. La mencionada asignación de retiro, ha sido reajustada anualmente de conformidad con el principio de oscilación, consagrado en el artículo 169 del decreto 1211 de 1990, desconociendo, según lo sostuvo el libelista, lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993 y el principio fundamental del mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones. El actor realizó un estudio comparativo entre los incrementos realizados a las mesadas de los pensionados del régimen general, así como de los regímenes especiales y el realizado a su mesada, y llegó a la conclusión que entre las mesadas pagadas según el incremento autorizado por la norma especial que les cobija, montos ya recibidos, y el autorizado como incremento de las pensiones ordinarias conforme al IPC, existe una gran diferencia. El demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la entidad demandada en escrito radicado el día 28 de septiembre de 2007, la reliquidación y reajuste de la pensión que venía disfrutando, a partir de enero de 1997. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó el derecho de petición

demandada en escrito radicado el día 28 de septiembre de 2007, la reliquidación y reajuste de la pensión que venía disfrutando, a partir de enero de 1997. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó el derecho de petición mediante oficio No. 40779 de octubre 26 de 2007, por medio del cual negó la solicitud de reliquidación al demandante, con el cual se agotó la vía gubernativa y es motivo de la presente demanda.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la parte actora invocó como normas violadas, las siguientes:  Constitución Política, artículos 1°, 2°, 13, 46, 53, 220 y 230;  Ley 100 de 1993 Arts. 14 y 279;  Ley 238 de 1995.  Decreto Ley 1211 de 1990, artículo 169;  Ley 923 de 2004, artículo 2°, numeral 2.4;  Decreto 4433 de 2004, artículo 42.

En desarrollo del concepto de violación manifestó que la jurisdicción de lo contencioso administrativa está instituida para ejercer el control de legalidad de la actividad administrativa y por lo mismo, le corresponde verificar la sujeción jerárquica de las normas positivas. Así entonces, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar la nulidad de los actos administrativos y establece entre otras una causal: cuando éstos infrinjan las normas en que deberían fundamentarse, por lo que el concepto de violación es muy amplio, en

administrativos y establece entre otras una causal: cuando éstos infrinjan las normas en que deberían fundamentarse, por lo que el concepto de violación es muy amplio, en tanto que se puede alegar como causal de nulidad bien la violación directa o la indirecta de la norma superior. Aduce que como es bien sabido la causa del acto administrativo es un elemento esencial, constituida por la representación o valoración que hace el titular del poderadministrativo de unos hechos que lo impulsan a declarar su voluntad y a generar determinados efectos jurídicos. En tal sentido, la Caja cuando adoptó la decisión de negar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante no tuvo en cuenta las previsiones legales contenidas en la ley 238 de 1995, en la ley 100 de 1993 y el decreto 1211 de 1999 que autoriza acogerse a lo dispuesto en la ley cuando se trata de acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración pública. Si bien es cierto el sistema integral de seguridad social contemplado en la ley 100 de 1993, no se aplica a los miembros de la fuerza pública, también lo es que esa regla general tiene una excepción, puesto que, fue la misma ley la que concedió a favor de los miembros de la fuerza pública los beneficios y derechos contemplados en los artículos 14 y 142 de la ley 100 de 1993. Señaló que aunque los miembros de las fuerzas militares gocen de un régimen especial (decreto 1211 de 1990), el cual debe ser aplicado íntegramente, en materia de ajustes prestacionales se pueden acoger a otras normas siempre que así lo disponga la ley.

especial (decreto 1211 de 1990), el cual debe ser aplicado íntegramente, en materia de ajustes prestacionales se pueden acoger a otras normas siempre que así lo disponga la ley. Consideró vulnerados los derechos a la igualdad real y efectiva, mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, principio de favorabilidad laboral y respeto a los derechos adquiridos. Adujo que las disposiciones que han regulado el régimen de carrera militar y prestacional para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares siempre han contemplado la asignación mensual de retiro como una prestación social y relacionó la normatividad de los últimos 50 años sobre esta materia. Con el análisis de la jurisprudencia, en especial de la sentencia del H. Consejo de Estado de mayo 17 de 2007 y la normatividad alegada en el concepto de violación, considera que en el fondo las asignaciones de retiro son verdaderas pensiones, que por tanto, no existe justificación para que unas y otras tengan tratamiento distinto en cuanto a su reajuste y que la aplicación del principio de oscilación a las asignaciones de retiro paulatinamente ha perdido el valor adquisitivo sin que exista dádiva que las compense por ese trato diferente. Por último expresó que la ley 923 de 2004, por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, estableció en el artículo 2° la obligación de acatar los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad

estableció en el artículo 2° la obligación de acatar los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad y en el numeral 2.4 estableció como criterio el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas, luego entonces, siendo esta norma concordante con el artículo 48 de la Constitución Política, la negativa de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a darle cumplimiento a lo ordenado en la ley 238 de 1995 respecto del incremento anual de las asignaciones de retiro, conforme lo establece la ley 100 de 1993 viola ostensiblemente los derechos del demandante.

II. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue presentada el 25 de marzo de 2008, se admitió a través de auto del 25 de febrero de 2008 (fls. 23 - 43); al no haber sido posible realizar la correspondiente notificación personal al Director de la Caja de Retiro de las FuerzasMilitares, se procedió conforme a lo previsto en el artículo 29 del decreto 2304 de 1989 (fl. 49) Enterada la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la contestó en tiempo por intermedio de apoderado judicial debidamente acreditado (fls. 50 - 66) - POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA – Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares. El apoderado de la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Sostuvo, que de conformidad con lo dispuesto en el literal e), numeral 19 del

Fuerzas Militares. El apoderado de la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Sostuvo, que de conformidad con lo dispuesto en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, la competencia para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública está en cabeza del Gobierno Nacional, razón por la cual, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, que dispuso, los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de aquellos. En desarrollo de los preceptos constitucionales se han expedido diferentes normas, entre las cuales se encuentran el Decreto 1211 de 1990, modificado por el Decreto 1790 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004, vigente; así las cosas, el régimen prestacional de las Fuerzas Militares se rige por disposiciones especiales, vigentes al momento de los hechos, las cuales, prevalecen sobre las disposiciones de carácter general. Estableció diferencias entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación, con el fin de reiterar que los miembros de la fuerza pública pertenecen a un régimen especial, y la asignación de retiro es una prestación exclusiva de éstos. Manifestó, que la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, debe ser reajustada anualmente, de conformidad con el principio de oscilación, el cual, es propio del régimen especial de los miembros de las fuerzas militares, y se

Manifestó, que la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, debe ser reajustada anualmente, de conformidad con el principio de oscilación, el cual, es propio del régimen especial de los miembros de las fuerzas militares, y se consagró en el artículo 169 del decreto 1211 de 1990 y en el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, actualmente vigente. Dicho principio es asimilable al de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, razón por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no podía realizar aumentos distintos por valores superiores a los establecidos en normas legales vigentes y especiales para el caso. Afirmó, que la asignación de retiro, si bien tiene causas y efectos similares a una pensión de jubilación, difiere de ésta, en primer lugar en que la asignación de retiro es una forma especial de salario que reciben los miembros de las fuerzas militares en retiro y en segundo lugar, porque tiene características y presupuestos especiales propios de su régimen. Anotó que no puede pretender el actor que se le apliquen las normas más favorables del régimen especial, y además se le apliquen las más favorables del régimen general, pues, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional, las personas vinculadas a los regímenes especiales deben someterse íntegramente a éstos, sin pretender reclamar derechos consagrados en el régimen general, pues, sería inequitativo que una persona se beneficie de un régimen especial y además se le extiendan los aspectos en que la normativa general le sea más favorable. Indicó, que no estaría de acuerdo al ordenamiento jurídico, que la Caja de

sería inequitativo que una persona se beneficie de un régimen especial y además se le extiendan los aspectos en que la normativa general le sea más favorable. Indicó, que no estaría de acuerdo al ordenamiento jurídico, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, realizara dos incrementos a la asignación de retiro,con fundamento en dos sistemas de liquidación diferente, puesto que, las personas vinculadas a los regímenes especiales deben someterse íntegramente a éstos. Manifestó que de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C. C. A, no hay lugar a que se condene en costas a la entidad demandada.

Propuso las siguientes excepciones: - Primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares - no configuración de falsa motivación: - Sostuvo, que las actuaciones de la entidad demandada se encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico vigente, puesto que, se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de la fuerza pública, quienes, como ya se mencionó, tienen un régimen prestacional especial de obligatorio cumplimiento. Adicionalmente sostuvo que una vez expedido el acto legislativo 01 de 2005, con mayor razón la Caja de Retiro debía aplicar el régimen especial de la fuerza pública, en aras de cumplir los fines del Estado, la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. - No configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares:

derechos y deberes consagrados en la Constitución. - No configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: Señaló, que dicha entidad actúo con observancia de las normas que rigen para los militares retirados, aplicando el principio de especialidad de las leyes, razón por la cual, no es procedente la aplicación del régimen general de seguridad social aplicable a todos los servidores públicos. - Sobre el acto demandado – inepta demanda por indebida individualización del acto: Indicó, que el oficio, mediante el cual la entidad demandada resolvió la petición presentada por el actor ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, es de carácter informativo, es decir, dicho oficio no reúne los requisitos formales para considerarlo acto administrativo demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa. - Indebido agotamiento de la vía gubernativa: Señaló que no es posible reconocer el reajuste de la asignación de retiro de los años siguientes a los requeridos en la petición presentada ante la Caja de Retiro de las fuerzas Militares, pues no se ha agotado la vía gubernativa frente a estos años y según lo dispuesto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, es necesario que se agote este requisito antes de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa. - Prescripción del derecho: El apoderado de la demandada expresó que si el actor tuviera algún derecho

contencioso administrativa. - Prescripción del derecho: El apoderado de la demandada expresó que si el actor tuviera algún derecho respecto de las pretensiones de la demanda, no sería posible reconocerle este derecho, toda vez que, el artículo 43 del decreto 4433 de 2004, consagra la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.2. PERIODO PROBATORIO Y ALEGATOS Mediante auto de agosto 01 de 2008, se abrió a período probatorio, dentro del cual fueron allegados al expediente (fls. 74 – 97) los distintos medios de prueba. Vencido el término probatorio se corrió traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl 99), oportunidad en la que intervinieron las partes. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda (fls. 101 - 118) . Por su parte, el apoderado de la parte actora reafirmó sus pretensiones y razonamientos expuestos en la demanda y citó fallos del H. Consejo de Estado y de esta misma Corporación, en los que en situaciones de hecho similares se ha fallado de forma favorable. (fls. 119 - 130) Insistió en las diferencias que resultan del análisis comparativo de la asignación de retiro liquidada y que debió pagarse con el incremento del IPC para señalar la suma de dinero y el porcentaje que ha dejado de percibir mensualmente,

asignación de retiro liquidada y que debió pagarse con el incremento del IPC para señalar la suma de dinero y el porcentaje que ha dejado de percibir mensualmente, en el último año, en relación con otro pensionado que hubiera consolidado un derecho similar. Manifestó finalmente que al no probar la entidad demandada la legalidad del acto demandado y en cambio haber demostrado la violación de las normas superiores a las cuales debía estar sujeto, procede la declaratoria de nulidad del acto acusado y como consecuencia el restablecimiento del derecho solicitado. Por su parte, el Procurador Segundo Judicial Administrativo en su alegato de conclusión (fls. 134 – 139) señaló que los beneficiarios del régimen especial consagrado para los funcionarios de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, son a su vez beneficiarios de los presupuestos contenidos en los artículos 14 y 142 de la ley 100 de 1993 y en consecuencia, el actor es beneficiario de los reajustes de ley conforme al IPC hasta la entrada en vigencia del decreto 4433 de 2004, que reafirmó el principio de oscilación para los reajustes de las asignaciones de retiro. Así pues, concluye que las pensiones a que tienen derecho los miembros de las fuerzas armadas causadas entre la vigencia de la ley 238 de 1995 y el decreto 4433 de 2004, deben reajustarse conforme a la variación del IPC, toda vez que este decreto volvió al principio de oscilación y adicionalmente, de conformidad con el artículo 43 del mismo decreto antes citado, procede sólo la reliquidación de los tres (3) años anteriores al momento de la reclamación del demandante ante la entidad

decreto volvió al principio de oscilación y adicionalmente, de conformidad con el artículo 43 del mismo decreto antes citado, procede sólo la reliquidación de los tres (3) años anteriores al momento de la reclamación del demandante ante la entidad demandada, razones para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Se pretende en este caso, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 40779 de octubre 26 de 2007 , mediante el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó al demandante la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC.1. EXCEPCIONES La entidad demandada propuso las excepciones de primacía constitucional del régimen prestacional especial de los miembros de las Fuerzas Militares, no configuración de falta de aplicación y de violación directa de la ley por interpretación errónea por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, inepta demanda por indebida individualización del acto, indebido agotamiento de la vía gubernativa y prescripción del derecho.

La Sala procederá a estudiar las tres últimas excepciones, cuyos fundamentos se resumieron atrás, puesto que de prosperar, enervarían las pretensiones de la demanda e impedirían un pronunciamiento de fondo. Las otras excepciones se tendrán como argumentos de la defensa y serán analizadas a lo largo de la sentencia.

1.1 INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DEL

tendrán como argumentos de la defensa y serán analizadas a lo largo de la sentencia.

1.1 INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DEL

ACTO. De la lectura del oficio demandado, evidencia la Sala que éste contiene una decisión definitiva negativa en relación con el reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro del señor Coronel ® Luis Jorge Hincapié Forero, por lo que no genera duda que se trata de un acto administrativo susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción, como quiera que a través de él, profirió, con consecuencias jurídicas para el demandante, una decisión de fondo sobre el derecho invocado respecto del reajuste de su asignación de retiro. Así, a la luz de la teoría del acto administrativo, este oficio, es en esencia una decisión o manifestación unilateral de la administración capaz de negar o extinguir un derecho, y teniendo en cuenta que el oficio revisado niega el derecho del demandante, concluye la Sala, que el Oficio No. 40779 de octubre 26 de 2007, contiene en sí mismo un acto administrativo, en tanto que, se manifestó: “Por lo expuesto es claro que no hay lugar a reajustar su asignación de retiro con base en el IPC”, contrario a lo expuesto por la entidad demandada, quien alega que es un acto de trámite, puesto que sólo brinda una mera información. Por lo tanto, la excepción alegada no tiene camino de prosperidad.

base en el IPC”, contrario a lo expuesto por la entidad demandada, quien alega que es un acto de trámite, puesto que sólo brinda una mera información. Por lo tanto, la excepción alegada no tiene camino de prosperidad. 1.2 INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA En relación con la presente excepción, la Sala observa, que en el derecho de petición presentado por el actor en sede gubernativa, aquél solicitó el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, y que dicho reajuste se hiciera desde el año 1997. Lo anterior, deja ver claramente que tanto la petición del actor de reajuste de acuerdo a la variación del IPC como la decisión antes referida, indican que se agotó la vía gubernativa, por lo tanto, dio cumplimiento a lo dispuesto en el artícul