TA CUN - 2008-00260-(06-04-2011)

REPARACION DIRECTA / COMPETENCIA / PROCEDIBILIDAD / LEGITIMACION EN CAUSA / FALLA DEL SERVICIO LEGISLATIVO – Declaración de nulidad de un decreto /

SITUACION CONSOLIDADA EN VIGENCIA DE LA NORMA

DECLARADA NULA / EFECTOS EX NUNC DE LA DECLARACION DE NULIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA “(…) se encuentran varios precedentes a través de los cuales el Consejo de Estado ha manifestado que, si bien, por regla general los efectos de la declaratoria de nulidad de una acto administrativo, conllevan al desaparecimiento de sus efectos desde la expedición del acto, del mismo modo se encuentra que si existe una situación jurídica consolidada, en aras de la seguridad jurídica, no podrán realizarse devoluciones o restituciones referidas a llevar hacia atrás los efectos de la misma, pues ya tales consecuencias se causaron y consumaron y no es posible volver sobre ellas. Ha dicho el Consejo de Estado: De la jurisprudencia relacionada se observa entonces que, los efectos ex – tunc o retroactivos, se aplican a situaciones en debate o no consolidadas, o respecto de las cuales no se encuentran caducados los términos de presentación de la demanda. Cosa distinta sucede en el caso de las situaciones jurídicas consolidadas, cuyos efectos serán ex – nunc o hacia futuro. Esto se hace evidente en materia tributaria puesto que las normas impositivas tienen aplicación dentro de determinados periodos

el caso de las situaciones jurídicas consolidadas, cuyos efectos serán ex – nunc o hacia futuro. Esto se hace evidente en materia tributaria puesto que las normas impositivas tienen aplicación dentro de determinados periodos fiscales y por ello, así hayan sido anuladas, la nulidad que se ordene no puede afectarlas en cuanto el lapso en el que tuvieron vigencia se consolidó una determinada situación. En tal caso, los efectos de la nulidad se surten hacia futuro, eliminando desde ese momento la obligación impuesta respecto del pago de determinado tributo.”

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil once (2011)

MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERÓN

EXPEDIENTE: 2008-00260

DEMANDANTE: COOPGESTIÓN C.T.A.DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

REPARACIÓN DIRECTA APELACIÓN DE SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2010, mediante la cual el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda formuladas por la Cooperativa Nacional de Gestión Administrativa de Trabajo Asociado COOPGESTIÓN C.T.A., contra la Nación – Ministerio de la Protección Social.

1. ANTECEDENTES El 10 de octubre de 2008, por medio de apoderado judicial, la Cooperativa

Protección Social.

1. ANTECEDENTES El 10 de octubre de 2008, por medio de apoderado judicial, la Cooperativa Nacional de Gestión Administrativa de Trabajo Asociado – COOPGESTIÓN C.T.A. presentó demanda ante los juzgados administrativos de Bogotá (fls. 1 a 32, C1), con el objeto que se declare responsable a la Nación – Ministerio de la Protección Social, por la presunta falla del servicio del legislador en que incurrió el demandado a expedir el Decreto 2996 de 2004, el cual fue posteriormente declarado nulo por Consejo de Estado, lo cual causó perjuicios de orden material a la parte actora.

En este acápite se hará: un resumen de los hechos invocados por los demandantes; se transcribirán las pretensiones; se relacionará el trámite surtido en el proceso; se sintetizarán los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en las alegaciones presentadas.

1.1 SINOPSIS DE LOS HECHOS ADUCIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. Para el periodo comprendido entre noviembre de 2004 y octubre de 2006, en cumplimiento del Decreto 2996 de 2004, COOPGESTIÓN C.T.A pagó la suma de $153`710.463. por concepto de aportes parafiscales con destinación alSENA y al ICBF ante las cajas de compensación familiar a las que estaban afiliadas, monto que correspondía al 5% de las compensaciones que periódicamente percibían sus asociados.

2. En octubre de 2006, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la

afiliadas, monto que correspondía al 5% de las compensaciones que periódicamente percibían sus asociados.

2. En octubre de 2006, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenida en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004.

3. Los pagos efectuados para el periodo comprendido entre noviembre de 2005 y agosto de 2006, en cumplimiento de un norma que posteriormente fue declarada nula, generó un detrimento patrimonial a COOPGESTIÓN C.T.A.

4. Con fundamento en lo anterior, la parte actora solicitó la declaratoria de responsabilidad por la falla del servicio del legislador, al haber estado obligada al pago de un tributo por casi dos años, el cual fue posteriormente declarado nulo, debido a las extralimitaciones de las funciones del ejecutivo. 1.2. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, el apoderado de la parte demandante solicitó que se hagan las declaraciones y las condenas, que a continuación se transcriben: “PRIMERA. Que se declare que La NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales causados a mi representada, por la falla en el ejercicio de la función legislativa en que incurrió ese Ministerio, al expedir el Decreto 2996 del 2004, cuyas expresiones “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación”, contenidas en su artículo 1º, fueron declaradas nulas por el Honorable Consejo de Estado,

especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación”, contenidas en su artículo 1º, fueron declaradas nulas por el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 12 de octubre de 2006, en el marco del expediente 11001-3-25000-200400187-01. SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de reparación del daño ocasionado, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a pagar a la COOPERATIVA NACIONAL DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE TRABAJO ASOCIADO - COOPGESTIÓN C.T.A., los perjuicios de orden material ocasionados con la expedición de la norma declarada nula, reintegrando en consecuencia todos los valores pagados por concepto de aportes parafiscales y al Régimen del Subsidio Familiar,cuyo monto asciende a la suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($153`710.463), más la indexación correspondiente, que a la fecha de la presentación de la demanda asciende a la suma de

VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL

CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($26.472.471), para un

total de CIENTO OCHENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($180182.934); discriminado individualmente así; (…)

total de CIENTO OCHENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($180182.934); discriminado individualmente así; (…) TERCERA. Que se ordene que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo; pues la indexación relacionada con el periodo comprendido entre la fecha de ocurrencia de los hechos y la presentación de la demanda, ya fue impetrada en la segunda pretensión de este libelo. CUARTA. Que se ordene que la parte demandada de cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. QUINTA. Que se condene en costas a la parte demandada en caso de que se oponga a las presentes pretensiones.” 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada en debida forma (fl. 38, C1), la Nación – Ministerio de la Protección Social, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y luego de pronunciarse frente a los hechos, señaló que si bien las cooperativas de trabajo asociados no están obligadas a efectuar los aportes parafiscales a partir de noviembre de 2006, debido a la declaración de nulidad de la norma que así lo disponía, los pagos que efectivamente se realizaron antes de dicha fecha no puede ser reintegrados debido a que son situaciones

aportes parafiscales a partir de noviembre de 2006, debido a la declaración de nulidad de la norma que así lo disponía, los pagos que efectivamente se realizaron antes de dicha fecha no puede ser reintegrados debido a que son situaciones jurídicas consolidadas, en tanto las actuaciones administrativas creadas en vigencia de Decreto 2996 de 2004, que no se hallen sujetos a controversias judiciales, guardan su integridad, conservan su presunción de legalidad y deber ser aplicadas, salvo el derecho de quienes las hayan impugnado debidamente ante lajurisdicción contenciosa administrativa, por lo que los pagos realizados durante la vigencia de la norma, como en el presente caso, son válidos. Formuló las siguientes excepciones: - Falta de agotamiento de la reclamación administrativa Sostuvo que no está acreditado en el presente caso el agotamiento de la vía gubernativa. - Falta de integración de litis consorcio necesario Considera que se debe integrar a la litis al SENA, al ICBF y a las cajas de compensación familiar COMPENSAR, COMFENALCO, CAJANSAN y CONFAMILIAR, puesto que, tal y como se reseñó en los hechos de la demanda, a estas entidades les fueron consignados los aportes allí descritos y que ahora se reclaman, por lo que deben ser vinculadas de conformidad con el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil. - Falta de legitimación en la causa por pasiva Los dineros aportados como contribuciones parafiscales, los cuales se están reclamando, no tenían como destinatario el Ministerio sino el SENA, el ICBF y las

• Falta de legitimación en la causa por pasiva Los dineros aportados como contribuciones parafiscales, los cuales se están reclamando, no tenían como destinatario el Ministerio sino el SENA, el ICBF y las cajas de compensación familiar, por lo que serían dichas entidades con personería y patrimonio independiente, las responsables de las devoluciones de las sumas de dinero reclamadas y no el Ministerio de la Protección Social. - Cobro de lo no debido No siendo el Ministerio de la Protección Social, la entidad a la cual estaban destinados las contribuciones especiales, cuya devolución se solicita, no hay razón alguna para cobrarle los dineros pretendidos, pues jamás ingresó a su presupuesto suma alguna por dicho concepto, y al cobrarle lo que no recibió se configura en un cobro de lo no debido. - Inexistencia de la obligaciónEl Ministerio de la Protección Social no tiene la capacidad jurídica para ordenar el reintegro de los dineros recaudados por el pago de parafiscales, puesto que jamás los recibió, en consecuencia no habiendo recaudado ni negado el reintegro del pago de parafiscales, no es posible para este Ministerio asumir la responsabilidad por actos que no expidió o sobre los cuales no tuvo injerencia alguna para efectos de su expedición.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la

demanda (fls. 50 a 67, C1). 1.4. LA SENTENCIA APELADA En sentencia de 31 de agosto de 2010 (fls. 121 - 158, C1), el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda; los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión atacada son los que a continuación se resumen: , Luego de establecer que el título de imputación aplicable es la falla del servicio a raíz de la expedición del artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, norma que fue posteriormente anulada por el Consejo de Estado, Sostuvo el Juez de primera instancia que para que sea procedente la declaratoria de responsabilidad se requiere la existencia de un daño antijurídico, la ausencia en la prestación de un servicio, omisión, retardo, irregularidad o ineficiencia del mismo, y una relación de causalidad entre el daño y la falla. Así, las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar en tanto en el caso concreto el sólo hecho que el Decreto 2996 de 2004 haya sido declarado nulo, no evidencia la falla en la función legislativa. Por su parte el Consejo de Estado ha sostenido que los efectos de las sentencias de nulidad se producen desde el momento en que se expidió el acto anulado; así mismo, ha manifestado que las sentencias que anulen actos de carácter general no afectan situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la fecha del fallo. Concluyó el Juez de primera instancia que en el caso bajo análisis, no se

no afectan situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la fecha del fallo. Concluyó el Juez de primera instancia que en el caso bajo análisis, no se estructuró la falla del servicio alegada por el demandante en la forma por éste aducida. De igual forma, respecto al daño manifestó que el mismo no está acreditado en tanto el fallo que declaró la nulidad del Decreto 2996 de 2004 nocondicionó los efectos de la misma o modificó las situaciones consolidadas antes de la declaratoria de la nulidad, de manera que no hay lugar al reintegro de los pagos efectuados por concepto de los aportes parafiscales realizados antes de la fecha de la sentencia de nulidad. Con fundamento en lo anterior, se negaron las pretensiones de la demanda. 1.5. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2010 (fl. 160 C.1), la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia de 31 de agosto de ese año, la cual fue notificada por edicto desfijado el 8 de septiembre siguiente, por lo que el recurso fue formulado en tiempo. Por auto de 28 de septiembre de 2010, el Juez de primera instancia, concedió el recurso de apelación impetrado (fl. 172, C.1). Por auto del 17 de noviembre de 2010 (fl. 178 C.1), este Despacho admitió y corrió

traslado por el término de diez (10) días para alegar de conclusión. 1. 6 EL RECURSO DE APELACIÓN Sostuvo el recurrente que contrario a lo sostenido por el Juez de primera instancia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que los fallos que declaran la nulidad de los actos administrativos tienen efectos retroactivos, dando cabida a lo que doctrinariamente se ha catalogado como la responsabilidad patrimonial del legislador. En este sentido ha dicho que puede existir responsabilidad del Estado por la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, que dicha sentencia tiene efectos retroactivos y que la acción procedente será la de reparación directa cuando entre el daño antijurídico y el acto administrativo general no medie una acto administrativo particular. Así, evidenciado el carácter retroactivo de los fallos de nulidad proferidos en sede contenciosa administrativa, el segundo argumento esgrimido por el Juez de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, radica en la presencia de una situación jurídica consolidada, lo cual no fue acertado, toda vez que en el caso que nos ocupa COOPGESTIÓN C.T.A. inició la presente accióndentro de la oportunidad respectiva, por lo que no puede hablarse de que se haya consolidado la situación jurídica, pues los efectos de la acción de nulidad en que se fundamentó la reclamación, están siendo debatidos precisamente en este proceso. Con fundamento en lo anterior, el recurrente solicitó revocar la sentencia del 31 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo de

proceso. Con fundamento en lo anterior, el recurrente solicitó revocar la sentencia del 31 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo de Bogotá y en su lugar se acceder a las pretensiones de la demanda. 1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes formuló alegatos de conclusión en la oportunidad correspondiente, de conformidad con el informe secretarial de 2 de febrero de 2010 (fl. 193, C1).

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancias por los jueces administrativos, por lo cual no cabe duda acerca de la competencia de esta Corporación para desatar el recurso interpuesto.

En cuanto a las facultades del Juez de segunda instancia al desatar la alzada, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil establece que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayanapelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.”

De la norma en comento se deriva que, en atención a que en el sub júdice se

limitaciones.”

De la norma en comento se deriva que, en atención a que en el sub júdice se presenta la figura del apelante único, pues el fallo sólo fue recurrido por la parte actora, la competencia de la Sala se circunscribe a la revisión de la materia de los recursos, de todo aquello que le sea conexo y que se encuentre dentro de su giro normal, así como de lo indispensable para resolverlo. 2.2. PROCEDIBILIDAD Considera la Sala que las pretensiones encaminadas a que se decida el presente asunto por la vía de la reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo resultan procedentes, toda vez que el sub lite versa sobre el presunto daño ocasionado al demandante a causa de la declaratoria de nulidad del Decreto 2996 de 2004, lo cual se generó un presunto detrimento patrimonial al demandante que pretende sean resarcidos, supuesto que se encuentra previsto en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo para que pueda resolverse el litigio a través de la presente acción.

2.3. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Por activa: En relación con la parte actora, la Sala encuentra demostrada la legitimación en la causa por activa de la Cooperativa Nacional de Gestión Administrativa de Trabajo Asociado – COOPGESTIÓN C.T.A., a quien presuntamente se le causó el daño patrimonial por haber realizado el pago de aportes parafiscales que no estaba en la obligación de hacer, de conformidad con los comprobantes aportados al proceso.

Por pasiva: Esta Sala considera que existe legitimación en la causa por pasiva frente a la Nación – Ministerio de la Protección Social, en tanto dicha entidad fue la que

obligación de hacer, de conformidad con los comprobantes aportados al proceso.

Por pasiva: Esta Sala considera que existe legitimación en la causa por pasiva frente a la Nación – Ministerio de la Protección Social, en tanto dicha entidad fue la que expidió el decreto que impuso una obligación ilegal a la parte actora, actuación que son el fundamento de la materialización del supuesto daño alegado en la demanda.

No obstante lo anterior, el Magistrado Ponente considera que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el Ministerio de la Protección social no fue la entidad que recibió los dineros objeto de los aportes parafiscales objeto del presente proceso. 2.4. EL PROBLEMA JURÍDICO En atención a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso, procede la Sala a establecer si con la expedición del Decreto 2996 de 2004, la parte demandada incurrió en falla del servicio legislativo, dado que apartes del artículo 1º del referido decreto fueron declarados nulos por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de octubre de 2006; y si con esto se generó un daño a la demandante al haber estado obligada a cancelar sumas de dinero con fundamento en una norma que luego fue declarada nula.

2.5. DECISIÓN DEL RECURSO 2.5.1. DE LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD CON LA SENTENCIA La inconformidad manifestada por el recurrente, está centrada en que el Juez negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la declaratoria de nulidad frente al

2.5.1. DE LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD CON LA SENTENCIA La inconformidad manifestada por el recurrente, está centrada en que el Juez negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la declaratoria de nulidad frente al artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 no tuvo efectos retroactivos, en tanto recayó sobre un acto administrativo de carácter general, la cual no afectaba situaciones jurídicas consolidadas; y que dicha situación generó un daño que no estaba en obligación jurídica de soportar.

Así las cosas, a efectos de resolver el recurso de apelación, se procederá a establecer los efectos de la declaratoria de nulidad frente al artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 frente a los pagos parafiscales realizados por COOPGESTIÓNC.T.A. (i); y si dicha situación le generó un daño antijurídico que no estaba en el deber jurídico de soportar (ii). 2.4.1.1. Declaratoria de nulidad de artículo 1º del Decreto 2996 de 2004 Mediante la sentencia del 12 de octubre de 2006 dentro del proceso radicado con el número 15214, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación” contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, en tanto que los aportes a estas entidades son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado, el cual se encuentra sometido al principio de legalidad, y que tiene una naturaleza excepcional, por cuanto no afectan

estas entidades son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado, el cual se encuentra sometido al principio de legalidad, y que tiene una naturaleza excepcional, por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, sino que la ley obliga sólo a un grupo de personas a efectuar aportes. El Consejo de Estado consideró que el mencionado decreto violó el principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual, está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva. Así, es claro que una vez desvirtuada la presunción de legalidad de un acto administrativo por desconocer las condiciones de ejercicio de las potestades tributarias a las que debía sujetarse, la declaratoria de nulidad trae consigo la pérdida de validez y de vigencia del acto administrativo, y con ello, de su fuerza ejecutoria, pues conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, todo acto administrativo es obligatorio mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción especializada. En consecuencia, anulados los apartes del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, ya no forman parte del ordenamiento jurídico, y no son fuente de la obligación tributaria sustancial de la contribución parafiscal, pues éste perdió su causa y legitimidad para su cobro, al igual que las cargas o deberes secundarios de percepción, recaudo y traslado de los recursos derivados de la existencia de la contribución. Debe afirmarse entonces, que después de la ejecutoria de la

percepción, recaudo y traslado de los recursos derivados de la existencia de la contribución. Debe afirmarse entonces, que después de la ejecutoria de la sentencia, no procede liquidación, cobro o recaudo alguno de la contribución inexistente y los recursos que con posterioridad a ella se hayan percibido , deben ser devueltos de oficio a los contribuyentes.De otra parte, es bueno recordar que el examen de legalidad o de constitucionalidad del acto administrativo se realiza respecto del cumplimiento de las exigencias que debían cumplirse al tiempo de su expedición, de manera que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta del Consejo de Estado, los efectos de la sentencia de nulidad se producen desde el momento en que ésta se ejecutorió, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Así lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, que sobre el particular a dicho: “Si bien el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia, pues en aras de la seguridad jurídica de las relaciones del Estado con sus administrados, la decisión no debe

durante su vigencia, pues en aras de la seguridad jurídica de las relaciones del Estado con sus administrados, la decisión no debe afectar la existencia, fuerza ejecutoria y validez de dichos actos administrativos de carácter particular. En efecto, es bueno recordar que están de por medio situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que han de ser garantizados, máxime cuando esos actos continúan amparados por la presunción de legalidad.” 1 Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ha reiterado esta posición,2 tanto sobre los efectos de la sentencia de nulidad como sobre la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas y no consolidadas, en providencia de junio 16 de 2005, en la que afirmó: “ (...) ha sido reiterada la jurisprudencia de ésta Corporación al precisar que éstos son “ex tunc”, es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado. Igualmente se ha indicado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares 1 Radicación No 1551 de 2004. 2 Sobre el mismo tema ver sentencia de mayo 5 de 2003 Radicación: 11001003-27-000-2001-0243-01 12248.que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa.”3 (negrita fuera del texto)

producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa.”3 (negrita fuera del texto) Frente a la anterior formulación, es importante revisar si en el caso concreto bajo estudio, puede afirmarse la existencia de situaciones consolidadas con respecto a los dineros recaudados antes de la sentencia que declaró ilegal el impuesto. 2.4.1.2. La situación consolidada en el caso concreto Sostiene el recurrente que en caso sub judice es procedente la declaratoria de responsabilidad a causa de nulidad de la norma jurídica que sustentaba el cobro de las contribuciones parafiscales a las cooperativas de trabajo asociados, frente a lo cual la Sala considera relevante definir cuando se considera que la relación con la administración derivada en poder impositivo, como lo fue una contribución, se ha consolidado, elemento esencial que permite establecer si frente al pago del tributo se presentó un pago de lo no debido, lo que hace necesario distinguir dos situaciones: Una primera, de la cual ya se habló, correspondiente a las contribuciones liquidadas y pagadas con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia, caracterizada por carencia total de fundamento jurídico para la imposición fiscal, ante la cual procede la devolución oficiosa a favor del contribuyente. Es obvio 3 Radicación: 25000-23-27-000-2001-00938-01 No 14311. Allí también se lee : “De estos antecedentes se deduce que si bien cuando se realizó la inscripción del documento y se canceló el impuesto, existía la obligación

3 Radicación: 25000-23-27-000-2001-00938-01 No 14311. Allí también se lee : “De estos antecedentes se deduce que si bien cuando se realizó la inscripción del documento y se canceló el impuesto, existía la obligación tributaria y estaba revestida de la presunción de legalidad, dados los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad de la disposición que establecía el impuesto de registro para esta clase de actos, se desvirtuó la presunción de legalidad y el pago se convirtió en un pago de lo no debido que debe ser reintegrado siempre y cuando la situación no se haya consolidado, aspecto que analizará la Sala a continuación . La Ley 223 de 1995, en su artículo 235, dispone que los diversos aspectos que constituyen la administración del tributo a cargo de los departamentos, en los que se incluye el procedimiento de devolución y sus términos, se rigen por las disposiciones del Estatuto Tributario Nacional. De acuerdo con los artículos 850 y 854 ibídem los contribuyentes tienen un plazo de dos años contados a partir de la declaración del tributo para solicitar la devolución del pago en exceso o pago de lo no debido. Por consiguiente mientras dicho término no esté vencido la situación no está consolidada y procede la solicitud de su reintegro. Este término fue puesto en claro en la sentencia de marzo 19 de 1999, Radicación: 9203, en la cual se anuló el inciso 6º del artículo 15 del Decreto 650 de 1996.” (Resalta la Sala).entonces, que dichos recursos no pueden transferirse válidamente a los entes

beneficiarios del tributo ilegal, como lo son el ICBF y el SENA. Una segunda, caracterizada por la aparente firmeza de la determinación de la obligación tributaria y el agotamiento de los términos para controvertir los actos de liquidación y para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia de nulidad. Respecto de esta segunda situación, estima la Sala necesario profundizar en el análisis de los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad del acto general consagratorio de la exigencia, especialmente en relación con los actos particulares que ordinariamente se califican con el atributo de la intangibilidad, por haber cobrado firmeza en virtud del vencimiento de los términos para discutirlas por vía administrativa o jurisdiccional. Como se sabe, cuando se habla de la intangibilidad de situacione