TA CUN - 2008-00318-01-(21-08-2008)

RECURSO DE INSISTENCIA – Objeto, titulares / DERECHO A LA INFORMACION – Términos financieros en que se cerró la primera operación de cobertura de riesgo cambiario Sólo se mencionan las siguientes normas relacionadas con la reserva: - Artículo 1.1.1.1 de la resolución 1200 de 1995 y la Circular Básica Jurídica y Financiera de la Superintendencia Bancaria, normas que no son leyes, y por tanto no pueden contener reserva al derecho fundamental de petición de información. - Artículo 61 del Código de comercio, que se refiere a que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante de orden de autoridad competente. En relación con la reserva establecida en este artículo, debe tenerse en cuenta que la información que se solicitó consiste en los términos financieros en que se cerró la primera operación de cobertura de riesgo cambiario, a través del mecanismo de swap de moneda peso – dólar, bajo la modalidad de swap exigible, de que habla el comuncado No. 039 de mayo 16 de 2008, así como información sobre las tasas, montos, participantes y monedas de la operación, información que no se refiere a los libros y papeles de la entidad con la que se llevó a cabo la operación, y por tanto este artículo no es aplicable en este caso. Además, debe advertirse que la información solicitada hace referencia a una operación que ya se llevó a cabo, y no a las que se van a realizar en el futuro, razón por la cual no se ve en que forma pueda afectar las operaciones futuras.

Además, debe advertirse que la información solicitada hace referencia a una operación que ya se llevó a cabo, y no a las que se van a realizar en el futuro, razón por la cual no se ve en que forma pueda afectar las operaciones futuras. Por todo lo expuesto, encuentra la Sala que no le asiste razón al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para negar la solicitud de la información solicitada y en consecuencia se accederá a esa petición ordenando al Ministerio que, ejecutoriada esta decisión, le suministre al peticionario la información solicitada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C. agosto veintiuno (21) de dos mil ocho (2008) Expediente No. 2008-00318-01

Demandante: Héctor Hernández RECURSO DE INSISTENCIA Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIOEn su condición de Subdirectora de Financiamiento de Mercado de Capitales Externo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la ciudadana María Catalina Escobar Hoyos envió el recurso de insistencia en lo referente a una petición de información presentada por el señor Héctor Hernández respecto de información sobre los términos financieros en que se cerró la primera operación de cobertura de riesgo cambiario, a través del mecanismo de swap de moneda peso – dólar, bajo la modalidad de swap exigible, de que habla el comunicado número 039 de mayo 16 de 2008, así como información sobre las tasas, montos, participantes y monedas de esa operación.

bajo la modalidad de swap exigible, de que habla el comunicado número 039 de mayo 16 de 2008, así como información sobre las tasas, montos, participantes y monedas de esa operación.

En su oportunidad, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público respondió lo siguiente: “(...) el pasado 6 de mayo de 2008, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, anunció un programa de cobertura de hasta USD 2.000 mn, con el fin de cubrir el riesgo cambiario de obligaciones en USD contraídas por la Nación con organismos multilaterales. Esta operación va en línea con la estrategia del Gobierno Nacional de tener una mayor porción de su deuda en moneda local, para evitar riesgos futuros motivados por cambios en la tasa de cambio, que puedan significar un mayor servicio de deuda para la Nación. La Resolución que autorizó dicha operación es la Resolución 1255 de Mayo 7 de 2008 y tiene vigencia hasta Diciembre 31 de 2008. La Nación, igualmente anunció al mercado que las operaciones se realizarán en condiciones de mercado y que el Ministerio las ejecutará de manera discreta y discrecional una vez evaluada la conveniencia de su realización. En cuanto a las contrapartes con las cuales la Nación podrá ejecutar este tipo de operaciones son entidades internacionales y locales con las cuales se encuentre suscrito un acuerdo marco para celebrar este tipo de operaciones y los montos los definirá el Ministerio de forma discrecional dependiendo de las condiciones de mercado. Los empréstitos externos susceptibles de cobertura están todos denominados en USD y serán convertidos a pesos.

acuerdo marco para celebrar este tipo de operaciones y los montos los definirá el Ministerio de forma discrecional dependiendo de las condiciones de mercado. Los empréstitos externos susceptibles de cobertura están todos denominados en USD y serán convertidos a pesos. Finalmente, la Nación informará al mercado los montos totales cubiertos durante un mes específico, el día 15 del mes siguiente, a través de un comunicado de prensa que se publicará en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” Más adelante, el peticionario presentó recurso de insistencia por no habérsele respondido lo que solicitó, ya que no pidió información sobre la resolución que autorizó la operación, ni requirió información de los montos de las coberturas, sobre los cuales el Ministerio va a dar información los 15 de cada mes. Reiteró que su solicitud fue sobre la primera operación de cobertura por US $100 millones de que trata el comunicado 039 del 16 de mayo de 2008. Además precisó que la operación respecto de la cual solicitó la información ya fue realizada, es un hecho consumado y sobre la cual el Ministerio de Hacienda informó a la opinión pública. Del recurso de insistencia, el Ministerio respondió que al revelar la información solicitada se puede poner en riesgo la ejecución del programa en la medida en que con dicha información los participantes del mercado tomen provecho y perjudiquen a los agentes con los que se están ejecutando las operaciones,situación que por supuesto también tenderá a afectar a la Nación en los términos de cierre. Le dijo que la información solicitada se constituye en información privilegiada dada la forma en que se ejecutará el programa, por lo que con la finalidad de velar por

de cierre. Le dijo que la información solicitada se constituye en información privilegiada dada la forma en que se ejecutará el programa, por lo que con la finalidad de velar por los intereses de la Nación y en aras de dar las garantías para que el funcionamiento del mercado sea lo más eficiente posible, se abstuvo de revelar la información. Después de lo anterior, el señor Héctor Hernández presentó nuevamente un recurso de insistencia, para que esta Corporación resuelva el derecho de petición. Aclaró nuevamente que no solicitó información sobre futuras operaciones, lo que sí constituiría información secreta. Para resolver, la Sala hace las siguientes CONSIDERACIONES El derecho fundamental de toda persona de acceder a los documentos públicos, salvo en aquellos casos excepcionales señalados por la Constitución o las leyes, fue reconocido expresamente en el artículo 74 de la Carta Política. Desde antes de la vigencia de la Constitución de 1.991, la materia relacionada con el acceso ciudadano a los documentos públicos aparece regulada en la Ley 57 de 1.985, la cual estableció los parámetros generales para el ejercicio de este derecho. Antes de resolver el fondo del asunto, se encuentra que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en primer lugar, manifestó que en este caso no procede el recurso de insistencia, puesto que el artículo 21 de la ley 57 de 1985 sólo se refiere al acceso que pueden tener los ciudadanos a consultar y obtener copias de los documentos que reposan en los archivos de las entidades públicas, y no se refiere a las demás modalidades en que se ejercita el derecho de petición

refiere al acceso que pueden tener los ciudadanos a consultar y obtener copias de los documentos que reposan en los archivos de las entidades públicas, y no se refiere a las demás modalidades en que se ejercita el derecho de petición (información y consulta), y en consecuencia solicitó que esta Corporación se inhiba para pronunciarse de fondo, por tratarse esta petición de una consulta. Para resolver este asunto, debe tenerse en cuenta que el artículo 74 de la Constitución Política dispone que: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.” (resalta la Sala) El artículo 12 de la ley 57 de 1985 consagra que: “Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforma a la Constitución o a la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.” Por su parte, el artículo 21 de la ley 57 de 1985 sostiene: “La administración solo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes. Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren losdocumentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si

Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren losdocumentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente...” (resalta la Sala) El artículo 24 ibídem señala: “ Las normas consignadas en los artículos anteriores serán aplicables a las solicitudes que formulen los particulares para que se les expidan certificaciones sobre documentos que reposen en las oficinas públicas o sobre hechos que de estas mismas tengan conocimiento.” (resalta la Sala) De acuerdo con estas normas, es claro que puede hacer uso del recurso de insistencia cualquier persona que solicite: a) copias de documentos que reposen en oficinas públicas; b) certificaciones de documentos, y c) certificaciones sobre hechos que tenga conocimiento la respectiva entidad, cuando le hayan sido negados por la entidad alegando reserva legal. Como en este caso el peticionario solicitó al Ministerio de Hacienda que le suministrara una información, la cual le fue negada por ser privilegiada, el recurso de insistencia es procedente y por tanto esta Sala conocerá del fondo del asunto. Resuelto lo anterior se procederá al estudio de fondo. En este caso, el peticionario presentó dos recursos de insistencia en los que solicitó información acerca de los términos financieros en que se cerró la primera operación de cobertura de riesgo cambiario, a través del mecanismo de swap de moneda peso – dólar, bajo la modalidad de swap extinguible, de que habla el comunicado número 039 de 16 de mayo de 2008, así como la información sobre tasas, montos, participantes y monedas de la operación. Ahora bien, en cuanto a la reserva, debe tenerse en cuenta que la administración

comunicado número 039 de 16 de mayo de 2008, así como la información sobre tasas, montos, participantes y monedas de la operación. Ahora bien, en cuanto a la reserva, debe tenerse en cuenta que la administración sólo podrá negar la consulta de ciertos documentos o de cierta información cuando alguna disposición legal señale su carácter reservado. Al respecto, debe precisarse, que en materia de reserva a la información las normas que pueden establecerla son la Constitución Política y las leyes, éstas últimas entendidas bajo el concepto de ley en sentido formal, es decir, la que expide el Congreso de la República con base en los artículos 150 a 152 de la Constitución, sin perjuicio, por supuesto, que también pueda ser regulada por los decretos expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias o en estados de excepción. Lo anterior quiere decir, que no es posible establecer excepciones o reserva al derecho de petición en general y en especial para obtener información, a través de normas que no tengan carácter constitucional o legal, como serían por ejemplo los decretos reglamentarios u otro tipo de normas de carácter inferior1. En este caso, al leerse las respuestas dadas al señor Héctor Hernández por el Ministerio de Hacienda (folios 24 y 27), se encuentra que si bien alegó que se trata de información privilegiada y por tanto reservada, en ningún momento mencionó alguna norma específica con carácter legal, que la fundamentara. No obstante lo anterior, al presentar el curso de insistencia ante esta Corporación, el Ministerio mencionó que la información sobre las condiciones de estas

alguna norma específica con carácter legal, que la fundamentara. No obstante lo anterior, al presentar el curso de insistencia ante esta Corporación, el Ministerio mencionó que la información sobre las condiciones de estas 1 SIERRA PORTO, Humberto “Concepto y tipos de ley en la Constitución Colombiana”, Universidad Externado de Colombia. Página 118.operaciones por su propia naturaleza no puede ser de dominio general por las siguientes razones: ∗ Manipulación de tasas, ya que algunas de las variables críticas en el mercado pueden ser sujetas a manipulación por parte de los agentes involucrados. Ante la expectativa de ejecución de un programa de coberturas, los agentes pueden posicionarse en contra de la Nación al empujar la curva de swaps hacia arriba y por tanto aumentar las tasas a las cuales se podría cerrar la operación. ∗ Protección de la contraparte, las contrapartes potenciales nunca reciben información sobre las cotizaciones presentadas por otras contrapartes competidoras, lo cual las obliga a dar su mejor nivel. Si se publican las tasas de cierre se perjudica a la contraparte ganadora, ya que se expondría el resultado de su metodología de valoración, y además se perjudicaría su capacidad para cubrir la operación. ∗ El Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1.1.01.1 de la resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores en relación con la reserva de información

establecido en el artículo 1.1.01.1 de la resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores en relación con la reserva de información privilegiada, y como las cifras exactas de cierre solicitadas por el peticionario se traducen en información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer al público, son privilegiadas y sujetas a reserva. ∗ De darse la información se estaría violando la reserva de los agentes autorizados con los cuales se han celebrado transacciones, de acuerdo con el concepto de reserva bancaria contemplado en la Circular Básica Jurídica y Financiera de la Superintendencia Bancaria. ∗ Los bancos entendidos como agentes autorizados que han sido elegidos como contraparte de la Nación, en las operaciones de manejo de deuda, se encuentran cobijados por la reserva mercantil a que hace referencia el artículo 61 del Código de Comercio, ya que en los documentos e información contable de esas entidades reposan las cifras del cierre de la transacción y los mecanismos a través de los cuales debe cubrir su riesgo cambiario. ∗ De revelarse la información de las tasas a las cuales se cerraron las operaciones, se estaría incurriendo también en violación a la reserva legal referida a la propiedad intelectual sobre los modelos de valoración realizados por los agentes autorizados, que han sido contraparte en las operaciones de cobertura. En cuanto a estas razones se tiene que sólo se mencionan las siguientes normas relacionadas con la reserva: - Artículo 1.1.1.1 de la resolución 1200 de 1995 y la Circular Básica Jurídica y

En cuanto a estas razones se tiene que sólo se mencionan las siguientes normas relacionadas con la reserva: - Artículo 1.1.1.1 de la resolución 1200 de 1995 y la Circular Básica Jurídica y Financiera de la Superintendencia Bancaria, normas que no son leyes, y por tanto no pueden contener reserva al derecho fundamental de petición de información. - Artículo 61 del Código de comercio, que se refiere a que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante de orden de autoridad competente.En relación con la reserva establecida en este artículo, debe tenerse en cuenta que la información que se solicitó consiste en los términos financieros en que se cerró la primera operación de cobertura de riesgo cambiario, a través del mecanismo de swap de moneda peso – dólar, bajo la modalidad de swap exigible, de que habla el comuncado No. 039 de mayo 16 de 2008, así como información sobre las tasas, montos, participantes y monedas de la operación, información que no se refiere a los libros y papeles de la entidad con la que se llevó a cabo la operación, y por tanto este artículo no es aplicable en este caso. Además, debe advertirse que la información solicitada hace referencia a una operación que ya se llevó a cabo, y no a las que se van a realizar en el futuro, razón por la cual no se ve en que forma pueda afectar las operaciones futuras. Por todo lo expuesto, encuentra la Sala que no le asiste razón al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para negar la solicitud de la información solicitada y en

razón por la cual no se ve en que forma pueda afectar las operaciones futuras. Por todo lo expuesto, encuentra la Sala que no le asiste razón al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para negar la solicitud de la información solicitada y en consecuencia se accederá a esa petición ordenando al Ministerio que, ejecutoriada esta decisión, le suministre al peticionario la información solicitada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Primero: Acceder a la petición formulada por el señor Héctor Hernández M., en cuanto a la solicitud de información de los términos financieros en que se cerró la primera operación de cobertura de riesgo cambiario, a través de mecanismo de swap de moneda peso – dólar, bajo la modalidad de swap exigible, de que habla el comunicado No. 039 de 16 de mayo de 2008, así como la información sobre las tasas, montos, participantes y moneda de la operación.

Segundo: En consecuencia, ordénase al Ministerio de Hacienda y Crédito Público suministrar la información correspondiente a la solicitud presentada por el señor Héctor Hernández M., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Remítase copia de esta providencia, acompañada del oficio respectivo, al

Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Cuarto: Por secretaría comuníquese esta decisión al señor Héctor Hernández a la

carrera 7ª No. 12-25 oficina 802 (folio 30).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Cuarto: Por secretaría comuníquese esta decisión al señor Héctor Hernández a la

carrera 7ª No. 12-25 oficina 802 (folio 30). NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO AYDA VIDES PABA

Magistrado Magistrada

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado