TA CUN - 2008-00392-01-(30-10-2008)

RECURSO DE INSISTENCIA – Objeto / INVESTIGACION ADMINISTRATIVA

POR PRACTICAS RESTRICTIVAS DEL MERCADO – Reserva / RESERVA DE LA INVESTIGACION POR PRACTICAS RESTRICTIVAS DEL MERCADO De la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, se desprende que el recurso de insistencia tiene por objeto que una vez negados por la administración los documentos solicitados, aduciendo el carácter de reservados de los mismos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ante la insistencia del interesado, dirima sobre el carácter reservado o no de los documentos solicitados. La Sala observa que las copias de la información solicitada por el señor Felipe Serrano Pinilla, las cuales fueron negadas, efectivamente ostentan el carácter de reservado, pues como afirma la Superintendencia, los artículos 4 y 13 de la Ley 155 de 1959 establecen que la investigación, en materia de prácticas restrictivas del mercado, y el trámite que se lleva a cabo en los casos de fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas es de carácter reservado. La violación a este deber, por parte de los funcionarios correspondientes, acarrea las sanciones establecidas por el parágrafo 3° del artículo 4° de la Ley 155 de 1959.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA

SUBSECCION “B”

Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008)

Magistrada Ponente: Dra. AYDA VIDES PABA Expediente No. : 2008-00392-01

SECCION PRIMERA

SUBSECCION “B”

Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008)

Magistrada Ponente: Dra. AYDA VIDES PABA Expediente No. : 2008-00392-01

Demandante : FELIPE SERRANO PINILLA

Demandado : SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO __________________________________________________________________

RECURSO DE INSISTENCIA.

El Jefe del Grupo de Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, remite a esta Corporación el Recurso de Insistencia presentado por el señor Felipe Serrano Pinilla, a través del cual solicita copia pública de la motivación de los actos

administrativos proferidos en el mes de noviembre de 2007, en virtud de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio manifestó su no objeción a las integraciones empresariales que le fueron presentadas. Diciembre 16 de 2007.”

2. El día 23 de enero de 2008, la Superintendencia de Industria y Comercio respondió a la petición en los siguientes términos: “En atención a su comunicación radicada ante esta Superintendencia bajo el número de la referencia, nos permitimos informarle que las copias por usted solicitadas se encuentran disponibles en la Secretaría General de esta Entidad, previa presentación del recibo de pago correspondiente, el cual debe hacerse en el Banco Bogotá cuenta corriente N° 062754387 a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, código 05, en formatos de recaudo nacional, por valor de dos mil seiscientos pesos ($2.600).”

3. Una vez cancelado el valor necesario para obtener las copias de los documentos fueron entregadas las copias de los oficios en que se indicaba a los apoderados de las empresas intervinientes en la operación de integración la decisión de la Superintendencia de no objetar las integraciones empresariales informadas.

4. Argumenta el insistente que en ninguno de los actos administrativos de los cuales recibió copia constaba la motivación que tuvo la Superintendencia de Industria y Comercio para no objetar las operaciones de integración informadas.

informadas.

4. Argumenta el insistente que en ninguno de los actos administrativos de los cuales recibió copia constaba la motivación que tuvo la Superintendencia de Industria y Comercio para no objetar las operaciones de integración informadas.

5. Por esta razón, el día 28 de abril radicó ante la misma Superintendencia un

nuevo derecho de petición en el cual solicitaba: “(…) A pesar de lo anterior, no recibí de su Despacho la copia de la versión pública de la motivación de los actos administrativos del mes de noviembre de 2007, en virtud de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio manifestó su no objeción a las integraciones empresariales que le fueron presentadas, habiendo sido este el objeto de mi petición. Es probable que en la redacción de mi derecho de petición no haya sido claro sobre el objeto de mi solicitud, razón por la cual aprovecho esta oportunidad para aclararles que mi interés es obtener copia de los folios de los expedientes en donde se encuentre el estudio económico que fundamentó la Decisión de laSuperintendencia en cada una de las operaciones decididas en el periodo indicado, a saber, noviembre de 2007. Solicito que la información reservada que se encuentre en el Estudio Económico sea tachada, de manera que mi solicitud pueda ser atendida sin que su Despacho incumpla la obligación de mantener en reserva la información privilegiada contenida en la normatividad aplicable.”

6. El 14 de mayo de 2008, la Superintendencia de Industria y Comercio contestó

pueda ser atendida sin que su Despacho incumpla la obligación de mantener en reserva la información privilegiada contenida en la normatividad aplicable.”

6. El 14 de mayo de 2008, la Superintendencia de Industria y Comercio contestó el derecho de petición del 28 de abril, informando que no era viable acceder a tal solicitud por las siguientes razones: “… le informo que los estudios económicos que se realizan para efectos de trámites de solicitudes de Integración Económica son de carácter reservado, por tal motivo no se puede atender a tal solicitud. Lo anterior conforme a lo establecido en la Ley 155 de 1959, artículo 4° parágrafo 3°, “El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal (artículos 154 y 155).”

4. Al interponer el recurso de insistencia el señor Felipe Serrano Pinilla argumenta que lo que se encuentra sujeto a la reserva es la información que tenga el expediente respecto de los intervinientes en una operación de integración, más no la motivación de los actos administrativos por virtud de los cuáles la Superintendencia decide sobre una operación de integración, que es el objeto de la solicitud.

Manifiesta que no entiende como la Superintendencia de Industria y Comercio permite el acceso al estudio jurídico – económico que se realiza en los casos en

cuáles la Superintendencia decide sobre una operación de integración, que es el objeto de la solicitud. Manifiesta que no entiende como la Superintendencia de Industria y Comercio permite el acceso al estudio jurídico – económico que se realiza en los casos en que la operación de integración es objetada o condicionada, y en los casos en que no es objetada no lo permite, siendo que en los tres casos la Superintendencia debe tener una motivación para tal decisión. Considera que negar el acceso al estudio jurídico – económico que realiza la Superintendencia de Industria y Comercio en los casos en que la operación termina en una no objeción, bajo el argumento de que es información reservada, equivaldría a decir que cuando se permite el acceso a los estudios jurídico – económicos que se realiza en los casos en que la operación termina en una objeción o es condicionada, se está violando el parágrafo 3 del artículo 4 de la Ley 155 de 1959. Que no revelar la motivación de los actos administrativos en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4 parágrafo 3 de la Ley 155 de 1959, en atención a que la integración no fue objetada, implicaría la imposibilidad de demandar la nulidad de dichos actos administrativos ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuestión que negaría a los ciudadanos el derecho a controvertir las decisiones de la administración que afectan el mercado. Al remitir la solicitud a esta Corporación, la Superintendencia de Industria y

contencioso administrativa, cuestión que negaría a los ciudadanos el derecho a controvertir las decisiones de la administración que afectan el mercado. Al remitir la solicitud a esta Corporación, la Superintendencia de Industria y Comercio, sostiene:“Al señor Felipe Serrano Pinilla se le negaron las copias de los estudios económicos con fundamento en el parágrafo 3 del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, el cual señala que “El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirá en destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal.”

II. CONSIDERACIONES La Sala, con el objeto de determinar sí la información solicitada a la Superintendencia de Industria y Comercio, por el señor Felipe Serrano Pinilla, reviste el carácter de reservado, procederá a su análisis, bajo los siguientes

aspectos: 1°. Disposiciones Constitucionales.  El artículo 23, estatuye: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. (Negrillas fuera de texto).  El artículo 74, estatuye: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los

reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. (Negrillas fuera de texto).  El artículo 74, estatuye: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos , salvo los casos que establezca la ley”.(Negrillas fuera de texto).

2. Disposiciones legales. 2.1. Código Contencioso Administrativo, en sus artículos 19 establece: “(...) “Artículo 19. Información especial y particular. Toda persona tiene derecho a consultar los documentos públicos que reposan en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan el carácter de reservados conforme a la Constitución Política o a la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.(...)”. 2.2. La Ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y

documentos oficiales”, preceptúa:

“(...) “Artículo 12. Información especial y particular. Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”. “Artículo 20. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los

reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo”. A su vez el artículo 21 de la misma Ley consagra lo siguiente: “La administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes. Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente”. (Negrilla fuera de texto). Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes...” (Negrilla fuera de texto). (...)”. 2.3. La Ley 155 de 1959, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, establece: “Artículo 4. (Modificado por el artículo 118. del Decreto 266 de 2000 y corregido por el artículo 1° del Decreto 414 de 2000), La

prácticas comerciales restrictivas”, establece: “Artículo 4. (Modificado por el artículo 118. del Decreto 266 de 2000 y corregido por el artículo 1° del Decreto 414 de 2000), La Superintendencia de Industria y Comercio deberá pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición delcontrol de empresas que conjuntamente atiendan el 25% o más del mercado respectivo o cuyos activos superen una suma equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas. Además de las causales previstas en las normas vigentes, las operaciones deberán objetarse cuando sean el medio para obtener posición de dominio en el mercado. PARÁGRAFO 1. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. PARÁGRAFO 2. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla.

PARÁGRAFO 3. El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal. (…)

incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal. (…) Artículo 13. La investigación, de carácter estrictamente reservado, se adelantará mediante la exigencia de informes sobre producción, importaciones, utilización de materias primas nacionales y extranjeras, sistemas de distribución y ventas; por medio de visitas a las referidas empresas y, en general, mediante la obtención de todas las pruebas indispensables. Del acta de conclusiones se dará traslado por un término prudencial hasta de treinta (30) días a las entidades denunciadas o que en el curso de la investigación resultaren implicadas, a fin de que puedan formular sus descargos. (…)” (Negrillas fuera de texto).

3. Derecho de acceso a documentos públicos.

El derecho de acceso a los documentos públicos, no es absoluto, los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos, cuya consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley, tales como los concernientes a la defensa, seguridad nacional, y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.4. Del recurso de Insistencia. De la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, se desprende que el recurso de insistencia tiene por objeto que una vez negados por la administración los documentos solicitados, aduciendo el carácter de reservados de los mismos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ante la insistencia del

que el recurso de insistencia tiene por objeto que una vez negados por la administración los documentos solicitados, aduciendo el carácter de reservados de los mismos, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ante la insistencia del interesado, dirima sobre el carácter reservado o no de los documentos solicitados.

5. Análisis de la información requerida por el peticionario.

Revisados los documentos que obran en el expediente y la normatividad antes transcrita, particularmente la Ley 155 de 1959 y los Decretos que lo complementan –Decreto 1302 de 1964 y 2153 de 1992 -, la Sala observa que las copias de la información solicitada por el señor Felipe Serrano Pinilla, las cuales fueron negadas, efectivamente ostentan el carácter de reservado, pues como afirma la Superintendencia, los artículos 4 y 13 de la Ley 155 de 1959 establecen que la investigación, en materia de prácticas restrictivas del mercado, y el trámite que se lleva a cabo en los casos de fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas es de carácter reservado. La violación a este deber, por parte de los funcionarios correspondientes, acarrea las sanciones establecidas por el parágrafo 3° del artículo 4° de la Ley 155 de 1959. Teniendo en cuenta las consideraciones antes mencionadas, la Sala denegará la petición de información solicitada por el señor Felipe Serrano Pinilla, por tener dicha información carácter de reservado, según las disposiciones mencionadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”,

RESUELVE:

dicha información carácter de reservado, según las disposiciones mencionadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, RESUELVE: Primero. No se accede a la solicitud de información requerida mediante la petición de fecha 23 de enero y 28 de abril de 2008, presentadas por el señor Felipe Serrano Pinilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Notifíquesele esta providencia a la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante oficio que será entregado en la dirección indicada en el memorial remisorio de esta actuación, acompañado de fotocopia de la misma. Tercero. Comuníquese esta decisión al señor Felipe Serrano Pinilla. Cuarto. Una vez ejecutoriado el presente auto según las constancias respectivas, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEAYDA VIDES PABA CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

FREDY IBARRA MARTÍNEZ