TA CUN - 2008-01296-01-(15-12-2008)

PAGO DE SALARIOS DESCONTADOS POR PARO JUDICIAL – Improcedencia de reclamarlos a través de la tutela ante existencia de otros medios de defensa judicial Si la razón del descuento en su salario fue la aplicación de la resolución 0-6463 como consecuencia de la decisión por él tomada de no recuperar el tiempo no laborado durante el cese de actividades, y el actor no está conforme con ello, es evidente para esta Sala, que el reparo es respecto de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, aplicable a un número indeterminado de personas, dictado por la Fiscalía General de la Nación y en el caso concreto del descuento de 42 días de su salario, de un acto administrativo frente al cual el actor ejerció su derecho fundamental de petición, el cual fue resuelto oportunamente y contra el cual ejerció los recursos de ley tal y como lo establece el Código Contencioso Administrativo para estos casos. Así las cosas, es evidente que en el presente caso existe otro medio de defensa judicial, toda vez que esos actos, como el mismo actor lo reconoce, son pasibles de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho que prevén los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual esta acción resultaría improcedente.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá, D.C., diciembre quince (15) de dos mil ocho (2008) Expediente No. 2008-01296-01

Demandante: Nelson Hernández Díaz

ACCIÓN DE TUTELA

Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Expediente No. 2008-01296-01

Demandante: Nelson Hernández Díaz

ACCIÓN DE TUTELA Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Actuando en nombre propio, el ciudadano Nelson Hernández Díaz presentó demanda de tutela ante esta corporación contra la Nación, Ministerio del Interior, Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, para que le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la educación, a la vida digna, al vestuario, la vivienda, la recreación y la igualdad. La solicitud tuvo como fundamento los siguientes HECHOS Señaló el accionante que labora en la Fiscalía 178 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá.Recordó que Asonal Judicial convocó a un cese de actividades, el cual tuvo lugar entre el 3 de septiembre y el 15 de octubre de este año. Manifestó que como consecuencia de lo anterior el Fiscal General de la Nación, expidió la resolución 0-6463 de octubre 20 de 2008, a través de la cual se precisó que el tiempo total durante el cual no se había prestado el servicio al público era de 240 horas laborales, equivalentes a 30 días hábiles. Indicó que la mencionada resolución dispuso, para no vulnerar el ingreso mínimo de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, que los días no laborados serían descontados el 50% en el mes de octubre y el otro 50% en noviembre. Adujo que la Jefe de Unidad expidió la circular 002 de octubre 27 de 2008, en el mismo sentido de la resolución de la Fiscalía General de la Nación.

Adujo que la Jefe de Unidad expidió la circular 002 de octubre 27 de 2008, en el mismo sentido de la resolución de la Fiscalía General de la Nación. Precisó que el Fiscal General de la Nación dio la opción de recuperar o no el tiempo dejado de laborar, frente a lo cual el actor decidió no reponerlo al considerar un atropello dicha disposición toda vez que durante el tiempo del cese de actividades éste estaba en ejercicio de su derecho fundamental a la huelga y además, el paro, hasta la fecha, no ha sido declarado ilegal por ninguna autoridad. Indicó que el Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá de forma, presuntamente arbitraria con base en la resolución 0-6463 de octubre 20 de 2008 descontó de sus saliros 42 días, 22 en la mesada de octubre y los 20 restantes en la de noviembre. Aseveró que los funcionarios que decidieron reponer tiempo lo están haciendo por 240 horas o menos, es decir 30 días laborales, teniendo en cuenta que en cada caso se verifica si durante el cese de actividades disfrutaron de vacaciones, asistieron a capacitaciones, etc. Consideró, por tanto, desigual el descuento de 42 días de su salario en comparación con las personas que se encuentran recuperando el tiempo del cese de actividades. Enfatizó que el máximo de tiempo a recuperar es de 240 horas equivalentes a 30 días, y por tanto no tiene justificación alguna el hecho que a él se le descontaran no 30 sino 42 días de su salario, desbordando desde todo punto de vista los límites trazados en la resolución 0-6463 de 2008.

días, y por tanto no tiene justificación alguna el hecho que a él se le descontaran no 30 sino 42 días de su salario, desbordando desde todo punto de vista los límites trazados en la resolución 0-6463 de 2008. Mencionó que su salario es el único ingreso que tiene y que además de sus gastos personales debe sufragar con él los gastos de su menor hijo, por lo que se ha visto obligado a acudir a préstamos con el fin de cumplir con sus obligaciones y poder seguir desarrollando sus actividades cotidianas. Refirió que presentó un derecho de petición ante el Director Seccional Administrativo y Financiero, el cual fue contestado de manera escueta mediante oficio DSAFB-23 016450 el 13 de noviembre pasado, respuesta contra la cual, con el fin de agotar vía gubernativa para la futura acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso los recursos de ley, los cuales también fueron resueltos de forma desfavorable para él. Arguyó que se presentó a su sitio de trabajo todos los días hábiles comprendidos entre el 3 de septiembre y el 15 de octubre de 2008, tal y como consta en las planillas de asistencia que se firmaron en esas fechas.Solicitó que se ordenara al Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá el pago de los salarios debidos y de cada una de las prestaciones sociales, para frenar así su preocupante situación y la vulneración de los derechos aludidos. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA Ministerio del Interior y de Justicia A través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, la accionada atendió el requerimiento.

CONTESTACIÓN DE LA TUTELA Ministerio del Interior y de Justicia A través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, la accionada atendió el requerimiento. Sostuvo que el Ministerio del Interior y de Justicia no es el organismo estatal competente para resolver el asunto planteado por el accionante, pues éste no ha prestado sus servicios en el Ministerio, por tanto dicha entidad no ha ostentado el carácter de empleador del aquí actor. Acotó que la presente acción es improcedente y además no está llamada a prosperar, puesto que la demanda se limita a realizar aseveraciones que no atienden la naturaleza de la acción de tutela, ni tampoco el verdadero alcance del derecho a la igualdad que se dice vulnerado. Recordó que la acción de tutela es un mecanismo residual y solo puede ser ejercida cuando, existiendo amenaza o vulneración de derechos fundamentales, el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial o cuando cuenta con aquel, pero el ejercicio de la tutela se hace imperioso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, requisitos que no se cumplen en el caso en concreto. Anotó que en el presente caso el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como lo son las acciones ordinarias contempladas en el Código Contencioso Administrativo. Indicó que de los hechos y pretensiones esgrimidas por el actor no se desprende la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la presente acción. Arguyó que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo judicial

Contencioso Administrativo. Indicó que de los hechos y pretensiones esgrimidas por el actor no se desprende la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la presente acción. Arguyó que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo judicial paralelo que desconozca los demás medios de defensa de carácter ordinario consagrados por el ordenamiento jurídico. Expuso que en cuanto al derecho a la igualdad planteado por el demandante, no se debe olvidar que éste implica criterios de diferenciación, y por tanto no se puede tratar igual a todas las personas, sino que deben tenerse en cuenta las características que las diferencian para lograr así proporcionar un trato igualitario para todos. Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá Indicó que debido al cese de actividades de la rama judicial que tuvo lugar entre el 3 de septiembre y el 15 de octubre de 2008, la Fiscalía General de la Nación se vio en la imperiosa necesidad de analizar la aplicación o no del decreto 1647 de 1967, en el sentido de descontar los días no laborados o en su defecto aplicar turnos compensatorios de recuperación de actividades, figura no prohibida por la ley.Precisó que en aplicación del mencionado decreto el Fiscal General de la Nación profirió la resolución 0-6463 de octubre 20 de 2008, a través de la cual dictó los lineamientos para la suscripción de acuerdos de compensación de horas no laboradas. Recordó que la Corte Constitucional ha manifestado reiteradamente que en caso de huelga resulta razonable el no pago de salarios, situación que puede llegar a evitarse si se logra un acuerdo de reposición de tiempo.

laboradas. Recordó que la Corte Constitucional ha manifestado reiteradamente que en caso de huelga resulta razonable el no pago de salarios, situación que puede llegar a evitarse si se logra un acuerdo de reposición de tiempo. Mencionó que la situación anterior fue avalada por Asonal Judicial como fórmula de arreglo durante las negociaciones efectuadas durante el paro judicial. Planteó que en el caso concreto del actor no hubo acuerdo de reposición de tiempo, pues éste manifestó en su oportunidad su decisión de no recuperar el mencionado tiempo. Señaló que en la respuesta al derecho de petición presentado por el actor por estos hechos, se le explicó claramente los días que se le habían descontado por no haber laborado, con respaldo en el decreto 1647 de 1967 y Sentencia T-700 de 2001 Precisó que las 240 horas hábiles a recuperar mencionadas en la resolución no equivalen a 30 días como lo manifiesta el demandante, sino a 42 días calendario, situación que se previó desde el principio, es decir, no se pretende que los funcionarios repongan las horas y días de descanso a los cuales tienen derecho, pues de ser así no serían 240 sino 336 las horas establecidas en el acto administrativo. Explicó además que no es justificable desde ningún punto de vista el pago de los días de descanso dominical o festivo, debido a que para tener derecho a ellos se debió haber laborado todos los días hábiles de las semanas en que se adelantó el cese de actividades. Citó las normas y jurisprudencia que autorizan a la entidad a realizar directamente los descuentos de los salarios por nómina.

debió haber laborado todos los días hábiles de las semanas en que se adelantó el cese de actividades. Citó las normas y jurisprudencia que autorizan a la entidad a realizar directamente los descuentos de los salarios por nómina. Mencionó que la gran mayoría de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación suscribieron los respectivos acuerdos de compensación de tiempo dejado de laborar. Adujo que los descuentos hechos al señor Hernández fueron acordes al a resolución 0-6463, además que todos los descuentos de los comprobantes de pago anexados corresponden a los días no laborados tal y como puede evidenciarse en los mencionados comprobantes. Explicó que en el presente caso la acción de tutela es a todas luces improcedente no solo porque la entidad que él representa no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor, sino además porque ésta tiene toda la disposición de realizar un acuerdo especial con el actor para que reponga tiempo, dada su condición particular. Recordó además la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, para concluir que el caso bajo estudio a más de no haberse vulnerado derecho fundamental alguno, el actor cuenta con otras vías judiciales para la obtención del fin por él perseguido.DERECHOS VIOLADOS La accionante invocó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la educación, a la vida digna, al vestuario, a la vivienda, a la recreación y a la igualdad. SUPUESTO AUTOR DE LA VIOLACIÓN El accionante señaló a la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia y a la Fiscalia

a la igualdad. SUPUESTO AUTOR DE LA VIOLACIÓN El accionante señaló a la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia y a la Fiscalia General de la Nación, Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de diciembre dos (2) de dos mil ocho (2008), el magistrado sustanciador ordenó comunicar la iniciación del trámite al actor y al Ministro del Interior y de Justicia a quien requirió para que respondiera a los hechos expuestos por el accionante. (fl.40) El requerimiento fue atendido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior, quien manifestó lo que estimó pertinente frente a la acción de tutela incoada. (fls. 44 a 48). A través de auto de diciembre once (11) de dos mil ocho (2008), se ordenó comunicar el presente trámite al Fiscal General de la Nación y al Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá para que respondieran a los hechos planteados por el demandante. (fl. 51) La solicitud fue atendida por el Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá quien expuso lo que estimó pertinente frente al caso. (fls. 55 a 106) Para resolver, la Sala hace las siguientes CONSIDERACIONES El demandante interpuso acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la educación, a la vida digna, al vestuario, a la vivienda, a la recreación y a la igualdad.

El demandante interpuso acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la educación, a la vida digna, al vestuario, a la vivienda, a la recreación y a la igualdad. La acción de tutela se consagró en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, como un mecanismo para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos establecidos en la ley. Sin embargo, no debe perderse de vista que, aún cuando el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en que exista un instrumento constitucional o legal diferente, que permita solicitar ante losjueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable1. En este asunto pretende el accionante que el juez de tutela ordene al Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá que le pague los salarios debidos, reajustando en dicha medida todas y cada una de sus prestaciones sociales. Lo anterior por cuanto luego del cese de actividades convocado por Asonal Judicial, el cual tuvo lugar del 3 de septiembre al 15 de octubre de este año, el

sociales. Lo anterior por cuanto luego del cese de actividades convocado por Asonal Judicial, el cual tuvo lugar del 3 de septiembre al 15 de octubre de este año, el Fiscal General de la Nación expidió la resolución 0-6463 de octubre 20 de 2008, a través de la cual ordenó descontar de los salarios el total de días no laborados, pero para no afectar el ingreso mínimo de los funcionarios, dispuso que el 50% se descontaría en el mes de octubre y el 50% restante en el mes de noviembre. En aplicación de dicha resolución el Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá le dedujo de su salario 42 días, 22 en octubre y 20 en noviembre. En tales condiciones procederá esta Sala a determinar la procedencia de la presente acción de tutela, respecto de este asunto en concreto. Se advierte que el hecho que presuntamente genera la vulneración a los derechos fundamentales del accionante está relacionado con la expedición y aplicación de una resolución por parte del Fiscal General de la Nación y el Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá, respectivamente, a través de la cual, se ordenó descontar los días no laborados durante el pasado paro judicial de los salarios de los funcionarios que en él participaron y que además decidieron no reponer el tiempo correspondiente, para el caso concreto del actor 42 días. Entonces, si la razón del descuento en su salario fue la aplicación de la resolución 0-6463 como consecuencia de la decisión por él tomada de no recuperar el tiempo no laborado durante el cese de actividades, y el actor no está conforme con ello, es evidente para esta Sala, que el reparo es respecto de un acto administrativo de

0-6463 como consecuencia de la decisión por él tomada de no recuperar el tiempo no laborado durante el cese de actividades, y el actor no está conforme con ello, es evidente para esta Sala, que el reparo es respecto de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, aplicable a un número indeterminado de personas, dictado por la Fiscalía General de la Nación y en el caso concreto del descuento de 42 días de su salario, de un acto administrativo frente al cual el actor ejerció su derecho fundamental de petición, el cual fue resuelto oportunamente y contra el cual ejerció los recursos de ley tal y como lo establece el Código Contencioso Administrativo para estos casos. Así las cosas, es evidente que en el presente caso existe otro medio de defensa judicial, toda vez que esos actos, como el mismo actor lo reconoce, son pasibles de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho que prevén los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual esta acción resultaría improcedente. Por otra parte, se tiene que el actor no acreditó en debida forma la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera el estudio de la acción como mecanismo transitorio, además, como ya se dijo antes, existe otro medio de defensa judicial, incluso el mismo actor manifestó su intención de demandar los actos controvertidos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto la acción de tutela resulta improcedente. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Dr. Alier

controvertidos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto la acción de tutela resulta improcedente. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Mayo once (11) de dos mil. (200’). Radicación número. AC.-10187Por tanto, es del caso recalcar que la acción de tutela interpuesta por la accionante no es el mecanismo legal ordinario para pretender desvirtuar la presunción de legalidad de unos actos administrativos, ya que se goza de otro mecanismo de defensa judicial, además el juez de tutela no es el llamado a sustituir la jurisdicción contencioso administrativa, competente para conocer de esos asuntos, ya que de hacerlo, estaría usurpando funciones que legal y constitucionalmente están asignadas a esa jurisdicción, de la que hace parte el juez natural del asunto. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha señalado en sentencia C-543 de 2002. magistrado Ponente: Doctor José Gregorio Hernández Galindo, lo siguiente: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección

que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. (...) Vistas así las cosas, en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción, la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición, “otros medios de defensa judicial” que a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela...” (Negrillas fuera de texto) En virtud de lo anterior, y dando aplicación a la disposición contenida en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, y a la jurisprudencia transcrita, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela respecto de los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la educación, a la vida digna, al vestuario, a la vivienda, a la recreación y a la igualdad, por cuanto el demandante cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa, como lo son las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo expedido por la Fiscalía General de la Nación con base en el cual se le hizo un descuento de 42 días en sus salarios de octubre y noviembre, y las respuestas tanto al derecho de petición impetrado por el actor como a los recursos contra ésta presentados, además, porque no existe prueba de afectación irremediable de sus

de 42 días en sus salarios de octubre y noviembre, y las respuestas tanto al derecho de petición impetrado por el actor como a los recursos contra ésta presentados, además, porque no existe prueba de afectación irremediable de sus derechos fundamentales, en caso de no producirse la orden de amparo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Primero: Declárase improcedente la tutela solicitada por el señor Nelson Hernández Díaz por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Por secretaría comuníquese esta decisión mediante telegrama a la peticionaria de la tutela y a través de oficio al Ministerio del Interior y de Justicia, al Fiscal General de la Nación y al Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá de la Fiscalía General de la Nación.Tercero: En caso de no ser impugnada dentro del término de ejecutoria, al día siguiente, remítase esta providencia a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO AYDA VIDES PABA

Magistrado Magistrada

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado