TA CUN - 2008-01399-01-(15-12-2008)

LISTA DE ELEGIBLES – Nombramiento de provisionales en cargos vacantes, no puede ser atacado por vía de tutela Con todo, es del caso recalcar que la acción de tutela interpuesta por las accionantes no es el mecanismo legal ordinario para pretender hacer cumplir judicialmente las normas que según ellas se han inaplicado a la hora de proveer cargos en provisionalidad al interior de la Procuraduría General de la Nación, ni mucho menos para desvirtuar la presunción de legalidad de unos actos administrativos de carácter particular y concreto, como lo son los mencionados nombramientos, ya que gozan de otros mecanismos de defensa judicial, además el juez de tutela no es el llamado a sustituir la jurisdicción contencioso administrativa, competente para conocer de esos asuntos, ya que de hacerlo, estaría usurpando funciones que legal y constitucionalmente están asignadas a esa jurisdicción, de la que hace parte el juez natural del asunto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá, D.C., diciembre quince (15) de dos mil ocho (2008) Expediente No. 2008-01399-01

Demandante: Gloria Esperanza Oviedo Arbeláez y Otra

ACCIÓN DE TUTELA Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Actuando en nombre propio, las ciudadanas Gloria Esperanza Oviedo Arbeláez y Gloria Yanet Quintero Montoya presentaron demanda de tutela ante esta

Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Actuando en nombre propio, las ciudadanas Gloria Esperanza Oviedo Arbeláez y Gloria Yanet Quintero Montoya presentaron demanda de tutela ante esta corporación contra la Procuraduría General de la Nación, para que les sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso al servicio público a través del sistema de méritos. La solicitud tuvo como fundamento los siguientes HECHOS Señalaron las accionantes que participaron en el pasado concurso de méritos efectuado por la Procuraduría General de la Nación, concretamente en la convocatoria 2006-014 para proveer 1 cargo de asesor grado 21 del Despacho del Viceprocurador General de la Nación. Afirmaron que a través de la resolución número 138 de abril 4 de 2008, el Procurador General de la Nación, estableció el orden de méritos con la publicación de la lista de elegibles dentro de la mencionada convocatoria, lista en la cual ellos ocuparon los dos primeros lugares.Indicaron que de esa lista de elegibles ya fue nombrada la persona que ocupó el primer lugar antes de ellas en un cargo de carrera. Precisaron que desde junio de este año han venido solicitando reiteradamente a la Procuraduría General de la Nación el agotamiento de dicha lista de elegibles conforme a lo establecido en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000. Señalaron que pese a que existen 9 cargos de asesor grado 21 en vacancia, y que

Procuraduría General de la Nación el agotamiento de dicha lista de elegibles conforme a lo establecido en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000. Señalaron que pese a que existen 9 cargos de asesor grado 21 en vacancia, y que ellas están en los primeros lugares de la lista de elegibles, dichas vacantes han sido provistas con personas nombradas en provisionalidad que no participaron en el concurso. Adujeron que han recibido como respuesta a sus requerimientos que aún no hay datos definitivos sobre los cargos en vacancia ni sobre el orden de elegibilidad de las listas. Explicaron que, pese a lo anterior el Secretario General de dicha entidad informó en octubre pasado que en la planta de personal había 39 cargos de planta, 23 provistos con funcionarios de carrera, 7 con personas nombradas en período de prueba y 9 en vacancia. Enfatizaron en que la accionada, pese a reconocer que había 9 cargos en vacancia grado 21, procedió a designarlos mediante nombramientos provisionales, trasgrediendo la Constitución y la ley, en lo que al sistema de méritos para proveer cargos de este tipo se refiere. Citaron varias de las respuestas que han recibido a sus múltiples peticiones de aplicación de la lista de elegibles, para recalcar que éstas han sido evasivas y no han solucionado, en forma efectiva, sus requerimientos. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA A través de apoderado la accionada atendió el requerimiento. Sostuvo que la acción de tutela en el caso bajo estudio resulta improcedente, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, motivo por el cual debe ser denegado el amparo solicitado.

Sostuvo que la acción de tutela en el caso bajo estudio resulta improcedente, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, motivo por el cual debe ser denegado el amparo solicitado. Citó jurisprudencia relativa al tema, con el fin de insistir en la naturaleza excepcional y residual de la acción de tutela, para concluir que las accionantes a más de contar con otros medios de defensa no aportaron prueba de algún perjuicio irremediable que pudieran llegar a sufrir en caso de que se denegara el amparo solicitado. Adujo que la lista general de elegibles se ha usado en debida forma, que el nombramiento que se hizo con base en ella fue de la persona que ocupó el primer lugar, y en ésta las actoras apenas ocupan el 6° y 8° puesto, por tanto no pueden argumentar un derecho irreductible a ser nombradas por la entidad. Mencionó además, que no ha sido vulnerado el derecho al trabajo de ninguna de las accionantes, entre otros motivos porque la señora Gloria Oviedo se encuentra actualmente vinculada con la Procuraduría y la señora Gloria Quintero, como se dijo antes, apenas ocupa el puesto número 8 en la lista de elegibles, la cual aún no tiene el carácter de definitiva.Explicó que la vigencia de las listas de elegibles, según la ley, es de dos años contados a partir de la fecha de su publicación, por tanto la lista ahora controvertida, aún cuenta con vigencia para ser utilizada por el nominador. Aclaró que aparte de la provisión de los cargos convocados por la entidad, en estricto orden de mérito, no se ha efectuado ningún nombramiento respecto de

controvertida, aún cuenta con vigencia para ser utilizada por el nominador. Aclaró que aparte de la provisión de los cargos convocados por la entidad, en estricto orden de mérito, no se ha efectuado ningún nombramiento respecto de listas de elegibles vigentes para ocupar el cargo pretendido por la accionantes, pues la existencia de posibles vacantes no implica necesariamente el nombramiento de éstas. Reiteró que como bien lo han afirmado y probado las actoras, la Procuraduría ha estado atenta al proceso y ha dado respuesta a los requerimientos formulados en cuanto al agotamiento de la lista de elegibles en la cual ellas se encuentran incluidas. DERECHO VIOLADO Las accionantes invocaron la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y al acceso al servicio público a través del sistema de méritos. SUPUESTO AUTOR DE LA VIOLACIÓN La accionante señaló concretamente a la Procuraduría General de la Nación. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de diciembre diez (10) de dos mil ocho (2008), el magistrado sustanciador ordenó comunicar la iniciación del trámite a las actoras, y a la Procuraduría General de la Nación a quien requirió para que respondiera a los hechos expuestos por la accionante. (fl.38) El requerimiento fue atendido por apoderado debidamente facultado por la Procuraduría General de la Nación, quien manifestó lo que estimó pertinente frente a la acción de tutela incoada. (fls. 42 a 48).

Procuraduría General de la Nación, quien manifestó lo que estimó pertinente frente a la acción de tutela incoada. (fls. 42 a 48). Para resolver, la Sala hace las siguientes CONSIDERACIONES Las demandantes interpusieron acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y al acceso al servicio público a través del sistema de méritos. La acción de tutela se consagró en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, como un mecanismo para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos establecidos en la ley. Sin embargo, no debe perderse de vista que, aún cuando el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia delderecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en que exista un instrumento constitucional o legal diferente, que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable1. En este asunto pretenden las accionantes que el juez de tutela ordene a la Procuraduría General de la Nación que efectúe sus nombramientos en período de prueba y agote la lista de elegibles para el cargo de asesor, grado 21, consagrada

Procuraduría General de la Nación que efectúe sus nombramientos en período de prueba y agote la lista de elegibles para el cargo de asesor, grado 21, consagrada en la resolución 138 de abril 4 de 2008. Del mismo modo, pretenden que se revoquen los nueve nombramientos provisionales efectuados por dicha entidad en el cargo al que las actoras aspiran y se proceda a ordenar que sean designados con los nombres que ganaron el concurso y aparecen en la referida lista de elegibles. Lo anterior por cuanto las accionantes, luego de participar en una convocatoria hecha por la Procuraduría General de la Nación fueron incluidas en una lista de elegibles para un cargo determinado, ocupando los primeros lugares dentro de ésta; lista que no ha sido tenida en cuenta, según ellas, a la hora de proveer los cargos en vacancia a los cuales aspiran. En tales condiciones procederá esta Sala a determinar la procedencia de la presente acción de tutela, respecto de este asunto en concreto. Se advierte que el hecho que presuntamente genera la vulneración a los derechos fundamentales de las accionantes está relacionado con la provisión de cargos sujetos a concurso dentro de la entidad demanda inaplicando las normas que rigen la referida convocatoria. La pretensión de tutela tiene que ver con la revocatoria de los nombramientos hechos en provisionalidad para los cargos a los cuales las demandantes aspiran, por lo que es claro que el reparo es respecto de unos actos administrativos de carácter particular y concreto, proferidos por la Procuraduría General de la Nación. Así las cosas, es evidente que en el presente caso existen otros medios de

por lo que es claro que el reparo es respecto de unos actos administrativos de carácter particular y concreto, proferidos por la Procuraduría General de la Nación. Así las cosas, es evidente que en el presente caso existen otros medios de defensa judicial, toda vez que esos actos, son pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento o de nulidad electoral previstas por el Código Contencioso Administrativo, razón por la cual esta acción resulta improcedente. Por otra parte, se tiene que las actoras no acreditaron en debida forma la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera el estudio de esta acción como mecanismo transitorio, además, como ya se dijo antes, existen otros mecanismos judiciales para obtener los fines por ellas perseguidos, por tanto la tutela en este caso es a todas luces improcedente. No obstante debe tenerse en cuenta lo previsto por la H. Corte Constitucional, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela, cuando lo pretendido es controvertir actos que ejecutan un proceso de un concurso público de méritos. En sentencia T-315 de 1998, M.P. Doctor Eduardo Cifuentes, esa Corporación, manifestó: 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Mayo once (11) de dos mil. (2000). Radicación número. AC.-10187“La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para

Eduardo Hernández Enríquez. Mayo once (11) de dos mil. (2000). Radicación número. AC.-10187“La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos dos excepciones a la regla planeada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos son más complejos que los aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contenciosos administrativo pero que, dadas las circunstancias concretes y la inminente consumación de una daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional...” (Negrillas fuera de texto). Conforme con lo anterior, la acción de tutela procede contra actos administrativos

iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional...” (Negrillas fuera de texto). Conforme con lo anterior, la acción de tutela procede contra actos administrativos de ejecución de concursos públicos de méritos, cuando acaece una de las siguientes situaciones:

1. Cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

2. Cuando de las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción.

Con relación al primer punto, se reitera que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o de nulidad electoral, como se había dicho antes, son los medios idóneos para lograr el estudio jurídico de las situaciones que las actoras ponen de presente. En lo que al segundo aspecto se refiere, esto es, si dadas las circunstancias fácticas particulares en que se encuentran las actoras, de no producirse la orden de amparo, resultarían irremediablemente afectados sus derechos fundamentales, encuentra la sala que esa situación no fue debidamente acreditada. Con todo, es del caso recalcar que la acción de tutela interpuesta por las

de amparo, resultarían irremediablemente afectados sus derechos fundamentales, encuentra la sala que esa situación no fue debidamente acreditada. Con todo, es del caso recalcar que la acción de tutela interpuesta por las accionantes no es el mecanismo legal ordinario para pretender hacer cumplir judicialmente las normas que según ellas se han inaplicado a la hora de proveer cargos en provisionalidad al interior de la Procuraduría General de la Nación, ni mucho menos para desvirtuar la presunción de legalidad de unos actos administrativos de carácter particular y concreto, como lo son los mencionados nombramientos, ya que gozan de otros mecanismos de defensa judicial, además el juez de tutela no es el llamado a sustituir la jurisdicción contencioso administrativa, competente para conocer de esos asuntos, ya que de hacerlo, estaría usurpando funciones que legal y constitucionalmente están asignadas a esa jurisdicción, de la que hace parte el juez natural del asunto.Al respecto, la H. Corte Constitucional ha señalado en sentencia C-543 de 2002. magistrado Ponente: Doctor José Gregorio Hernández Galindo, lo siguiente: “No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el

ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en ordena a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. (...) Vistas así las cosas, en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción, la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición, “otros medios de defensa judicial” que a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela...” (Negrillas fuera de texto) En virtud de lo anterior, y dando aplicación a la disposición contenida en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, y a la jurisprudencia transcrita, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela respecto de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y al acceso al servicio público a través del sistema de méritos, por cuanto las demandantes cuentan con otros mecanismos judiciales de defensa, además, porque no existe prueba de afectación irremediable de sus derechos fundamentales, en caso de no producirse la orden de amparo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de

la orden de amparo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Primero: Declárase improcedente la tutela solicitada por las señoras Gloria Esperanza Oviedo Arbelaez y Gloria Yanet Quintero Montoya por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Por secretaría comuníquese esta decisión mediante telegrama a la peticionaria de la tutela y a través de oficio a la asesora jurídica de la Comisión

Nacional del Servicio Civil.

Tercero: En caso de no ser impugnada dentro del término de ejecutoria, al día siguiente, remítase esta providencia a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO AYDA VIDES PABA Magistrado Magistrada

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado