TA CUN - 2008-0263-(08-08-2013)

Acción de Reparación Directa. – Responsabilidad Extracontractual del Estado por perjuicios causados al actor por el retiro del servicio activo del ejército Nacional. Inepta demanda por Indebida escogencia de la Acción. - PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN Considera la sala que la acción impetrada por la parte demandante no es procedente, con fundamento en los siguientes razonamientos: En primer lugar, la sala considera pertinente aclarar que si bien el legislador consagro diferentes clases de acciones para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, esto no significa que la elección de las mismas queden a la voluntad del accionante, sino que se debe atender a los fines, móviles y motivos que originen su ejercicio, los que deben guardar una concordancia con los que permite la acción. Ahora bien, el Código Contencioso Administrativo consagró la acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales tienen un carácter indemnizatorio, pero cada una tiene un fin, móvil o motivo propio que permite diferenciarlas, pues se debe establecer que la procedencia o improcedencia de cada acción se deriva de la causa generadora del daño , es decir, la acción de reparación directa solo es procedente cuando la causa sea un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa; mientras la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente cuando el acto administrativo se constituye como la fuente generadora del daño, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto.

acción de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente cuando el acto administrativo se constituye como la fuente generadora del daño, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto. Frente al argumento del recurrente, consistente en que toda vez que en el presente proceso son demandantes personas que no tienen relación directa con el retiro del Oficial del Ejército, las cuales no podían acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicho argumento no es acertado para esta sala de decisión, pues si bien es cierto jurisprudencialmente, se ha establecido que la acción de reparación directa es igualmente idónea para obtener la indemnización del daño causado por un acto legal, cuando este rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas, no menos lo es que esta situación no se presenta en el caso sub judice, toda vez que el acto administrativo aquí señalado como generador del daño fue declarado ilegal y separado del mundo jurídico por la autoridad competente y como consecuencia de ello fue comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto así que se ordenó su reintegro al servicio y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el período que estuvo separado del cargo.

Ahora, respecto al cargo señalado en el recurso por la parte actora, en el que se afirma que la indemnización del perjuicio moral no hace parte de la finalidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sala precisa que la jurisprudencia nacional ha aceptado igualmente, el reconocimiento de perjuicios morales por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, perjuicios

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sala precisa que la jurisprudencia nacional ha aceptado igualmente, el reconocimiento de perjuicios morales por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, perjuicios que deben demostrarse dentro del proceso, esto es, mediante prueba idónea que permita al juez inferir, sin mayores elucubraciones, que se ha causado un daño con la decisión de la administración. En consecuencia, al momento de ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor (…),debió solicitar el reconocimiento de perjuicios morales para él y si a bien lo consideraba para su núcleo familiar, por lo tanto, si lo omitió no puede pretenderse en sede de reparación directa obtener el resarcimiento de perjuicios morales omitidos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, en el sub júdice , debe concluirse que la parte accionante debió solicitar el reconocimiento de perjuicios al momento de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución expedida por la entidad demandada y que directamente le causó el daño por el cual se demanda indemnización. Como la acción escogida por la parte actora -reparación directano tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, considera la sala

administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, considera la sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN -BBogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013)

MAGISTRADO (E)1: LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERÓN

Ref. Expediente No. 2008-00263

Demandante: Yesid Fernando Romero Pineda y

Otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa

Nacional – Ejército Nacional

APELACIÓN DE SENTENCIA

(REPARACIÓN DIRECTA) Agotado el iter procesal de ley sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de agosto de 2012, mediante la cual el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y negó las pretensiones de la demanda. 1 Mediante Acuerdo No. 144 de 18 de junio de 2013, expedido por la Sala Plena del H. Consejo de Estado, se aceptó la renuncia al cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al titular del presente Despacho Dr. Ramiro Pazos Guerrero, a partir del 20 de junio del año en curso, por lo cual la Presidencia de dicha Corporación decidió encargar el Despacho al suscrito Magistrado.I. ANTECEDENTES

1.- DEMANDA

Pazos Guerrero, a partir del 20 de junio del año en curso, por lo cual la Presidencia de dicha Corporación decidió encargar el Despacho al suscrito Magistrado.I. ANTECEDENTES 1.- DEMANDA 1.1.- Hechos Mediante escrito presentado ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 24 de octubre de 2008 (fl.23 vto., C.1), la parte actora formuló acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con fundamento en los hechos (fls.24-27, C.1) que a continuación se resumen: 1.- El 27 de octubre de 2000, la Dirección Nacional del Ejército Nacional a través de la Resolución No. 1625 retiró del servicio activo del Ejército Nacional al señor Yesid Fernando Romero Pineda, por la facultad discrecional que confiere el Decreto 1790 de 2000. 2.- El 31 de mayo de 2005, la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, declaró la nulidad de la Resolución No. 1625 de 27 de octubre de 2000, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional al señor Romero Pineda. Dicha providencia quedó ejecutoriada el 27 de octubre de 2006. 3.- El retiro injusto del mayor Romero Pineda, fue una conducta antijurídica, falsa, que ocasionó perjuicios morales, materiales y alteración grave a la condición de

providencia quedó ejecutoriada el 27 de octubre de 2006. 3.- El retiro injusto del mayor Romero Pineda, fue una conducta antijurídica, falsa, que ocasionó perjuicios morales, materiales y alteración grave a la condición de existencia de su núcleo familiar. 4.- El señor Yesid Fernando Romero Pineda fue objeto de un desprestigio, pues su retiro fue un hecho notorio a nivel nacional, ya que la noticia fue difundida por todos los canales de televisión nacional, presa hablada y escrita de nivel nacional e internacional. 5.- La carrera militar del señor Romero Pineda, se ha frustrado, ya que sus compañeros de curso desde el 1° de diciembre de 2007, ostentan el grado de Coronel Efectivo, lo cual ha generado una pérdida de mejor sueldo, prestaciones, jerarquía, roce social de mando y honores militares. 6.- El señor Yesid Fernando Romero Pineda se encuentra actualmente en servicio activo del Ejército Nacional, capacitándose para acceder al grado de Teniente Coronel y Coronel. 1.2.- Pretensiones En virtud de los fundamentos fácticos anteriormente señalados, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Declarar Administrativamente y Extra-contractualmente responsable a la NACION (sic.) COLOMBIANA – EJÉRCITO NACIONAL, representado por el GENERAL, MARIO MONTOYA URIBE de los daños causados a los demandantes YESID FERNANDO ROMERO PINEDA (jefe de

hogar); CLAUDIA MABEL MARTINEZ GELVEZ (esposa), ANA MARIA Y YESID

causados a los demandantes YESID FERNANDO ROMERO PINEDA (jefe de hogar); CLAUDIA MABEL MARTINEZ GELVEZ (esposa), ANA MARIA Y YESID CAMILO MARTINEZ (hijos); ANDRES FABIAN ROMERO HERNANDEZ (hijo); MARIA DEL CARMEN PINEDA DE ROMEROS (sic.) Y BUENAVENTURAROMERO MARTINEZ (padres), YAMILE, OSCAR HERNAN, LADY

ESPERANZA, WILSON ORLANDO, SONIA ESTER ROMERO PINEDA

(hermanos); DAVID WILSON, YESID ORLANDO Y MARTIN FELIPE ROMERO

GUZMAN, OSCAR YESID ROMERO TORRES, JUAN MANUEL ROMERO RUGELES, SHARON ENITH LOPEZ ROMERO, NICOLAS SANTIAGO Y JULIANA VALENTINA RODRIGUEZ VIASUS, con motivo de RETIRAR del servicio activo del Ejercito por facultad discrecional mediante resolución No. 1625 del 27 de octubre de 2000, al MAYOR DEL EJERCITO, YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, quien se desempeñaba en el Ejercito como Director de Personal del Centro de Instrucción y Reentrenamiento del Comando Operativo 7 en la Loma (Cesar), RETIRO, que posteriormente fue declarado por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, NULO. SEGUNDA – Condenar a la Nación Colombiana – Ejercito (sic.) Nacional, a pagar como DAÑOS MATERIALES en la modalidad de Daños Emergentes, al

Norte de Santander y Cesar, NULO. SEGUNDA – Condenar a la Nación Colombiana – Ejercito (sic.) Nacional, a pagar como DAÑOS MATERIALES en la modalidad de Daños Emergentes, al Señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS, los cuales contrato (sic.) con el Doctor JAIRO J DIAZGRANADOS C, por la presentación y tramite de la presente demanda. TERCERA – Condenar a la Nación Colombiana – Ejercito (sic.) Nacional, a pagar como Daños Materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE, al Señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, la suma correspondiente a la diferencia salarial generada con ocasión de su retiro entre los valores recibidos y los dejados de recibir por valor superior a los $204’000.000,00 de pesos, y los que se causen a partir de la admisión de la presente demanda, hasta cuando el demandante sea nivelado con su (sic.) compañeros de promoción. CUARTA – Condenar a la Nación Colombiana – Ejercito (sic.) Nacional, a pagar como Daños Morales a cada uno de los demandantes y, como resultante del ARBITRIUM IUDICIS, que considera que por la intensidad del daño MORAL sufrido justifica una indemnización más alta a lo que jurisprudencialmente se ha fijado por dicho concepto, razón por la que dicho daño se estima así 1 – Para YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, la cantidad de 400 salarios mínimos mensuales vigentes, en su condición de Mayor del Ejercito (sic.) Nacional, padre y jefe del hogar, daño en su formación profesional y, social.

mínimos mensuales vigentes, en su condición de Mayor del Ejercito (sic.) Nacional, padre y jefe del hogar, daño en su formación profesional y, social. 2 – Para BUENAVENTURA ROMERO MARTINEZ, la cantidad de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, en su calidad de padre del MAYOR YESID FERNANDO, quien fue el soporte económico y moral, en los triunfo (sic.) de su hijo, y ha vivido con tristeza, la noticia nacional, de que a su hijo lo echaron del ejercito (sic.) como resultado de una purga contra delincuentes uniformados, por lo cual cayo (sic.) en quebranto de salud que hoy aún padece, ante su aflicción sus ganas de vivir disminuyeron. 3 – Para Doña MARIA DEL CARMEN PINEDA DE ROMERO, la cantidad de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, en su calidad de Madre del MAYOR YESID FERNANDO, quien con amor se dedico (sic.) a la atención, cuidado y buenos ejemplos, para su hijo, y que al momento de la noticia del retiro injustificado de su hijo del Ejercito (sic.) Nacional, que conllevo (sic.) a rumores malintencionados de vecinos y conocidos ante las noticias de la prensa cayo (sic.) en quebranto de salud, que hoy aún padece. 4 – Para Doña CLAUDIA MABEL MARTINEZ GELVEZ, la cantidad de 200 salarios mínimos mensuales vigentes, en su calidad de esposa del MAYOR ROMERO PINEDA, quien después de recibir los elogios de la fama de su

4 – Para Doña CLAUDIA MABEL MARTINEZ GELVEZ, la cantidad de 200 salarios mínimos mensuales vigentes, en su calidad de esposa del MAYOR ROMERO PINEDA, quien después de recibir los elogios de la fama de su esposo por ser un militar destacado recibió la noticia de esposo villano, de sudolor no se ha podido recuperar, perdió amistades del ejercito (sic.) y relaciones sociales por considerarla persona no grata. 5 – Para ANDRES FABIAN ROMERO HERNANDEZ, ANA MARIA y YESID CAMILO ROMERO MARTINEZ, la cantidad de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, en su calidad de hijos del MAYOR YESID FERNANDO, su ídolo, al Superman de la casa, sus compañeros de estudio se burlaban porque a su papa (sic.) lo habían, lo habían (sic.) echado por torcido, por delincuente, cayeron en la angustia, y repudio de sus compañeros de clases y termino (sic.) con su retiro de sus colegios donde se educaban, se les prohibió la entrada a las sedes sociales del Ejercito, ocasionándoles tristeza y odio contra las personas. 6 – Para WILSON ORLANDO, SONIA ESTER, YAMILE, OSCAR HERNAN, LADY ESPERANZA ROMERO PINEDA, la cantidad de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, en su calidad de Hermanos (sic.) del MAYOR YESID FERNANDO, su ejemplo en la vida había fracasado, su dolor y tristeza los obligo (sic.) a renunciar de la vida social en Tunja, y en su tierra natal SABOYA, han sido los que soportaron la carga económica de los gastos del derrumbado

obligo (sic.) a renunciar de la vida social en Tunja, y en su tierra natal SABOYA, han sido los que soportaron la carga económica de los gastos del derrumbado líder Mayor YESID.

7 – Para DAVID WILSON, YESID ORLANDO, MARTIN FELIPE ROMERO

GUZMAN, OSCAR YESID ROMERO TORRES, JUAN MANUEL ROMERO RUGELES, SHARON ENITH LOPEZ ROMERO, NICOLAS SANTIAGO Y JULIANA VALENTINA RODRIGUEZ VIASUS, la cantidad de 80 salarios mínimos mensuales vigentes, en su calidad de Sobrinos del Mayor Yesid Fernando Romero P, su admiración era tan alta que varios de ellos tenían el nombre de su tío (YESID), la noticia de la desvinculación de su tío les ocasionaron mucho dolor, tristeza y angustia. Con el retiro del servicio activo del Ejercito (sic.) Nacional por Facultad Discrecional del Ministerio de Defensa del Mayor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, le ha ocasionado a su núcleo familiar muchos sufrimientos, angustias, congojas, tristeza y, aflicción, al extremo de suprimirse incluso los afectos internos de su familia. QUINTA – Condenar a la Nación Colombiana – Ejercito (sic.) Nacional, a pagar como Daños por ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA al Mayor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, la cantidad de

QUINTA – Condenar a la Nación Colombiana – Ejercito (sic.) Nacional, a pagar como Daños por ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA al Mayor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA, la cantidad de 400 salarios mínimos mensuales vigentes, por haber perdido ratos de esparcimiento que el EJERCITO (sic.) le otorgaba, perdió la entrada a los sitios sociales del Ejercito (sic.), lugar que siempre frecuentaba con sus familiares y amistades, perdió el respeto que se había ganado con profesionalismo y honradez con los demás miembros del Ejercito (sic.), no se le permitió hablar personalmente con el comandante del Ejercito (sic.) en su despacho, como lo hacia (sic.) cuando era activo, perdió la confianza y el trato amable con la ciudadanía y el comercio donde era conocido le cerro (sic.) los créditos. SEXTA – Que el demandado deberá pagar los intereses de las sumas que se fijen como indemnización de los perjuicios MORALES Y MATERIALES, desde el momento de los hechos, hasta el momento real y efectivo del pago de la obligación. Estos intereses deberán actualizarse de acuerdo con el índice de precios al consumidor o de acuerdo con la indemnización de la moneda, desde la fecha de los hechos hasta el día que se pague la obligación, Artículo 178 C.C.A. SEPTIMA (sic.) – La demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.Octava – Condenar en costas a la demandada.”

2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.Octava – Condenar en costas a la demandada.” 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó en tiempo la demanda (fls.53-64, C.1), donde manifestó que de ninguna manera la aplicación de la facultad discrecional constituye una medida disciplinaria para penalizar a aquellos oficiales contra los cuales existe mera suposición de responsabilidad. Si bien el señor Yesid Fernando Romero Pineda contaba con una hoja de vida sin anotaciones negativas durante el tiempo de servicios, eso constituía un reconocimiento a la presencia de la calidad exigida por la institución. Por otro lado, señaló que cuando se llama a calificar servicios a un miembro de las fuerzas militares, se tiene como fundamento el mejoramiento del servicio, es decir, atiende a la noción del buen servicio, el cual no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al fuero interno del nominador. Argumentó que conforme a los hechos y pretensiones de la demanda, la fuente del daño radica en su desvinculación a través de la Resolución 1625 de 27 de octubre de 2000, la cual fue declarada nula por la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo tanto, la reparación del daño debió pretenderse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo hizo con anterioridad, ya que en virtud al ejercicio de dicha acción se produjo su reintegro y el respectivo pago de la indemnización.

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo hizo con anterioridad, ya que en virtud al ejercicio de dicha acción se produjo su reintegro y el respectivo pago de la indemnización. Finalmente, indicó respecto a la indemnización que es de tener en cuenta que el Ministerio de Defensa Nacional indemnizó al actor reintegrándolo al servicio activo, e igualmente le reconoció los salarios dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta el momento en que fue indemnizado.

Propuso como excepciones: 2.1.- Ineptitud sustantiva de la demanda por acción indebida Se utilizó la acción de reparación directa consagrada por el artículo 86 del C.C.A., cuando la pertinente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la cual fue ejercida por la demandante en otro proceso que culminó con sentencia favorable, decisión que fue cumplida por el Ministerio de Defensa Nacional.

2.2.- Cosa juzgada El objeto de la presente demanda es la reparación del daño ocasionado con la expedición de la Resolución No. 1625 de 27 de octubre de 2000, con la cual se retiró al actor del servicio activo del Ejército Nacional por facultad discrecional; en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el accionante, se solicitó la nulidad del mencionado acto administrativo y el pago de los perjuicios ocasionados con el mismo.La causa del daño, tanto en el presente caso como en el de la nulidad y

accionante, se solicitó la nulidad del mencionado acto administrativo y el pago de los perjuicios ocasionados con el mismo.La causa del daño, tanto en el presente caso como en el de la nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor, es la Resolución No. 1625 de 2000. Existe identidad jurídica de las partes, el actor es el señor Yesid Romero y la entidad demandada es el Ministerio de Defensa Nacional. 3.- TRÁMITE PROCESAL El escrito de demanda fue presentado ante la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 24 de octubre de 2008 (fl.23 vto., C.1) y por reparto le correspondió al Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual a través de auto de fecha 9 de diciembre de 2008, admitió la demanda (fl.26, C.1). Dentro del término de fijación en lista, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda y propuso excepciones (fls.53-64, C.1). Una vez vencido el término de fijación en lista, se abrió el proceso a pruebas a través de proveído de 26 de julio de 2011 (fls.125-128, C.1). Precluída la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión (fls.199, C.1). Finalizado dicho término, el 27 de agosto de 2012, se profirió sentencia de primera instancia (fls.247-261, C.1).

Finalizado dicho término, el 27 de agosto de 2012, se profirió sentencia de primera instancia (fls.247-261, C.1).

II. LA SENTENCIA APELADA En sentencia de 27 de agosto de 2012 (fls.247-261, C.1), el Juzgado Treinta y

Cinco (35) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. – Sección Tercera, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR ACCIÓN INDEBIDA, respecto de las pretensiones del

señor YESID FERNANDO ROMERO PINEDA.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.

Se pone de presente que contra esta providencia procede el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del C.C.A.

TERCERO: Sin condena en costas.” Consideró el juez de primera instancia que la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por acción indebida propuesta por la parte demanda se encontraba probada frente a las pretensiones del señor Yesid Fernando Romero Pineda, toda vez que el perjuicio reclamado proviene de la expedición de un acto administrativo, eso es, la Resolución No. 1625 de 27 de octubre de 2000, el cual fue objeto de control de legalidad por parte de esta jurisdicción.

De otra parte, respecto a las pretensiones de los demás demandantes, argumentó que si bien el señor Romero Pineda atravesó por una dificultad económica, esta

control de legalidad por parte de esta jurisdicción. De otra parte, respecto a las pretensiones de los demás demandantes, argumentó que si bien el señor Romero Pineda atravesó por una dificultad económica, esta fue efectivamente restablecida en virtud al ejercicio de la acción de nulidad yrestablecimiento del derecho ejercida por el referido señor. Adicionalmente, indicó que no existe certeza que permita establecer el daño moral presuntamente sufrido por los familiares del señor Romero Pineda, ya que si bien obran pruebas testimoniales, estas no brindan la convicción necesaria para establecer la ocurrencia del daño moral. Agregó que de los elementos probatorios agregados al proceso se puede concluir que la separación del servicio del oficial aquí demandante no se trató de una destitución, como máxima sanción disciplinaria, sino que se produjo en virtud de la facultad discrecional que tiene el Gobierno Nacional para disponer de los empleos relacionados con los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo disponen las normas que regulan la materia y en particular con lo regulado por el Decreto 1790 de 2000, de manera que la decisión estuvo precedida de un acto administrativo. Finalmente, reiteró toda vez que las pretensiones se orientaron a cuestionar el acto de separación del servicio del señor Romero Pineda y a que se indemnizaran los perjuicios derivados de dicho acto, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, esta última procedería si se tratara de un hecho, una operación administrativa o de la ocupación temporal

los perjuicios derivados de dicho acto, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, esta última procedería si se tratara de un hecho, una operación administrativa o de la ocupación temporal o permanente de un inmueble por lo cual la demanda es sustantivamente inepta; en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

III. RECURSO La parte demandante, inconforme con la decisión precitada, interpuso y sustentó en forma oportuna recurso de apelación (fls.264-272, C.1), en los siguientes términos: En primer lugar, manifestó que en el caso bajo estudio son parte actora personas que no tienen relación directa con el retiro del Oficial Romero Pineda, motivo por el cual no se podría pensar en la nulidad del acto. En ese orden de ideas, indicó que la acción ejercida por los demandantes no tiene entre sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, lo que pretenden es la reparación del daño causado por un hecho de una entidad de la Nación – Ministerio de Defesa – Ejército Nacional.

Afirmó que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora, ni restitutoria, sino compensatoria, por lo tanto, los daños morales que se demandan en el presente proceso no son de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otro lado, argumentó que el juez de primera instancia transcribió algunos apartes de las pruebas testimoniales, incurriendo en error de hecho por preterición

restablecimiento del derecho. Por otro lado, argumentó que el juez de primera instancia transcribió algunos apartes de las pruebas testimoniales, incurriendo en error de hecho por preterición total de la prueba, y el cercenamiento de la misma. Agregó que el a quo incurrió en varios errores pues encontró el daño en el actor, sostuvo que el mismo fue reestablecido, sin estarlo, y concluyó que el daño moral no puede presumirse a los demás demandantes. Señaló que se produjo un daño jurídicamente desaprobado, ya que el principio de planeación fue desconocido por los directivos que materializaron la resolución de retiro del oficial, produciendo un daño a todo el núcleo familiar del señor Romero Pineda.De otra parte, indicó que el fallador de primera instancia cometió un grave error al afirmar que el retiro del oficial fundamentado en la discrecionalidad fue objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues con la decisión tomada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la figura de la discrecionalidad quedó probada como una desviación de poder o expedición irregular del acto administrativo declarado nulo. Por último, concluyó que de todas las pruebas aportadas, especialmente las testimoniales, se evidencia el dolor, el sufrimiento, la aflicción, la tranquilidad económica, derivadas con posterioridad a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 17 de mayo de 2013, se dispuso correr traslado a las partes

nulidad y restablecimiento del derecho.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 17 de mayo de 2013, se dispuso correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión, conforme al inciso 5° del artículo 212 del C.C.A., modificado por la Ley 1395 de 2010.

La parte actora, dentro del término legal, presentó alegatos de conclusión (fls.290292, C.1), en donde manifestó los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto. La entidad demandada, presentó sus alegaciones finales dentro del término legal (fls.293-297, C.1), para lo cual reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda. El Ministerio Público, emitió concepto en el que indicó que existe cosa juzgada en cuanto a las pretensiones del demandante Yesid Fernando Romero Pineda, toda vez que el fallo proferido el 31 de mayo de 2005 por el Tribunal de Descongestión ordenó su reintegro al cargo del cual fue retirado y condenó al pago de sueldos y demás prestaciones sociales dejadas de percibir. De otro lado, argumentó que respecto a las pretensiones de los otros demandantes, operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción si el hecho que ocasionó el presunto daño moral fue el retiro del oficial Yesid Romero Pineda, pues de las pruebas se desprende que el retiro del servicio activo se produjo en el mes de octubre de 2000 y la sentencia que ordenó su reintegro en el mes de mayo de 2005, por lo tanto al ser presentada la demanda el 22 de marzo de 2011,

mes de octubre de 2000 y la sentencia que ordenó su reintegro en el mes de mayo de 2005, por lo tanto al ser presentada la demanda el 22 de marzo de 2011, habían transcurrido más de seis años de proferida la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, y más de once años de producido el hecho del retiro. Finalmente, agregó que en gracia de discusión, si la acción no estuviera caducada, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que si bien se indica que la familia del oficial Romero Pineda sufrió un perjuicio moral, el mismo no aparece demostrado. Si la fuente del daño consiste en la razón de su salida temporal del servicio activo de las fuerzas militares, es claro que tal decisión estuvo fundada en la facultad discrecional del Ministro de Defensa, situación que no permite suponer la causación de un daño moral.

IV. MATERIAL