TA CUN - 2008–00389-(08-09-2008)

PENSION DE VEJEZ – El acuerdo 049 de 1990, establece unas condiciones especiales a sus destinatarios La norma cuestionada al establecer los requisitos establecidos para el reconocimiento de una pensión de vejez para los afiliados al ISS que se encuentren en el régimen de transición, no desconoce los postulados de la Carta Política, ni ofrece un trato desigual como se plantea por el actor. Debe anotarse, que el literal b) del artículo 12 del Acuerdo No. 049 de 1990, contiene una prerrogativa especial para sus destinatarios, pues permite acceder a una pensión de vejez acreditando tan sólo 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, cuando la generalidad de los regímenes exigen 1.000 semanas o 20 años de servicio. Estima la Sala que para poder cobijarse por tal beneficio, debe ajustarse la situación al supuesto de hecho que contiene la norma; de lo contrario, debe acreditar el interesado 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil ocho (2008)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: AT No. 2008–00389

Demandante: FELIX OROBIO VENTE

Entidad: SEGURO SOCIAL Acción de Tutela Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte

Demandante: FELIX OROBIO VENTE

Entidad: SEGURO SOCIAL Acción de Tutela Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandada en el proceso de la referencia, contra la providencia de 23 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos Nos. 2591 de 1991 y 306 de 1992, el señor FELIX OROBIO VENTE solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo, al pago oportuno de la pensión, al debido proceso, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital.

A. HECHOS Los hechos en que se fundamenta la solicitud de tutela, en resumen, se exponen en los siguientes términos:1. El demandante solicitó al ISS el reconocimiento de una pensión, al haber cotizado más de 500 semanas y tener más de 60 años de edad.

2. El Seguro Social mediante la Resolución No. 7626 de 26 de octubre de 2002, negó la prestación reclamada por el actor.

3. El fundamento de la negativa de la entidad versa en que el demandante sólo tiene 347 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, lo que no se discute, pues en realidad tal hecho es cierto.

Lo que se cuestiona es la constitucionalidad del precepto legal que contiene el

sólo tiene 347 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, lo que no se discute, pues en realidad tal hecho es cierto. Lo que se cuestiona es la constitucionalidad del precepto legal que contiene el requisito de tener como mínimo 500 semanas cotizadas en los veinte años anteriores, pues se estima que se vulnera el derecho a la igualdad, en tanto se conceden pensiones con menos o el mismo tiempo de servicios cotizados.

4. Sostiene que el requisito enunciado no consulta ninguna lógica jurídica o económica, si en cuenta se tiene que la pensión de vejez se financia y estructura actualmente teniendo en cuenta la edad y el número de semanas cotizadas.

5. El actor tiene más de 71 años de edad y se encuentra en imposibilidad física, al estar lesionado de la mano derecha, con artrosis y problemas de próstata.

B. PRETENSIONES El señor FELIX OROBIO VENTE solicita lo siguiente: “Que como mecanismo transitorio se dicte sentencia de tutela y en ella se ordene al ISS, reconocer y pagar al actor una pensión de vejez a partir del día 10 de julio de 2001, por haber cotizado más de 500 semanas y contar con más de 60 años de edad, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, inaplicando por inconstitucional la frase ‘dentro de los 20 años anterior al cumplimiento de la edad’.”.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Seguro Social no contesta la demanda.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

inconstitucional la frase ‘dentro de los 20 años anterior al cumplimiento de la edad’.”.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Seguro Social no contesta la demanda.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá profiere sentencia el 23 de julio de 2008, negando las pretensiones formuladas por el señor FELIX OROBIO VENTE, al estimar que el Seguro Social no ha trasgredido los derechos fundamentales cuya protección se pretende.

Considera el a - quo en la providencia impugnada, que la acción de tutela ejercida resulta procedente en el caso objeto de análisis, habida cuenta de las condiciones físicas del demandante. Precisa, que de concederse el amparo seríasólo de manera transitoria, supeditada al ejercicio de la acción principal correspondiente. Señala que pretende el demandante se le exijan sólo 500 semanas cotizadas en cualquier tiempo y no en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, tal como lo establece el Decreto 758 de 1990. Encuentra que el actor no cumple con el requisito relativo al número de semanas cotizadas, pues sólo acreditó un total de 347 en el periodo que exige la norma, sin que sea viable inaplicarla por inconstitucional, pues no contiene un trato desigual como se plantea en la demanda, si no un beneficio para quienes cumplan con tal presupuesto. Puntualiza que el Decreto 758 de 1990, otorga un tratamiento especial para las personas afiliadas al ISS, para que puedan acceder a la pensión de vejez, sin tener el requisito de las 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo, que

Puntualiza que el Decreto 758 de 1990, otorga un tratamiento especial para las personas afiliadas al ISS, para que puedan acceder a la pensión de vejez, sin tener el requisito de las 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo, que constituye la norma general para el reconocimiento de tal prestación. Sostiene que no se configura un enriquecimiento sin justa causa a favor de la accionada, como se plantea en la demanda, pues bien puede el señor FELIX OROBIO VENTE, optar por la indemnización sustitutiva.

III. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugna la decisión del juez de instancia, reiterando los argumentos expuestos en el libelo introductorio, impetrando la tutela de los derechos fundamentales que estima han sido lesionados por el ISS, al insistir en la aplicación de una disposición abiertamente inconstitucional, que crea una discriminación irracional e injustificada que le impide acceder a una pensión de vejez.

Señala que en materia pensional, todos los tiempos laborados deben ser computados para el reconocimiento de la prestación. Agrega, que la edad y el tiempo de servicio son los únicos requisitos válidos que pueden ser exigidos para acceder a una pensión de vejez y cualquier otro adicional vulnera la Constitución y la ley.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal es competente para decidir la segunda instancia en la acción de tutela que nos ocupa.

2. Lo que se pretendeEn el asunto que se somete a estudio el señor FELIX OROBIO VENTE, acude a la acción de tutela para plantear la vulneración de sus derechos

que nos ocupa.

2. Lo que se pretendeEn el asunto que se somete a estudio el señor FELIX OROBIO VENTE, acude a la acción de tutela para plantear la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo, al pago oportuno de la pensión, al debido proceso, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital.

Pretende el accionante que se ordene al ISS, reconocerle una pensión de vejez, por haber cotizado más de 500 semanas y contar con más de 60 años de edad. Solicita que se inaplique por inconstitucional, el artículo 12 del Acuerdo No. 049 de 1990, en tanto exige que las 500 semanas deben haberse cotizado en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

3. Procedencia de la acción en el caso concreto Sea lo primero recordar, que el artículo 86 de la Carta Política, consagra la acción de tutela, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Preceptúa así mismo dicha norma: “... Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...”.

A su turno, el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, establece en su artículo 6º lo siguiente: “ARTICULO 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de

de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, establece en su artículo 6º lo siguiente: “ARTICULO 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”. (Subrayado fuera de texto). Conforme al artículo superior, como a la norma reglamentaria antes transcrita, se tiene que la acción de tutela se consagró como mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades o de los particulares, en eventos precisos.En este sentido se ha pronunciado la H. Corte Constitucional, como en sentencia T-106 de 1993, en la cual se afirmó: “El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el

manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.” En los casos en los cuales tiene cabida otro medio de defensa judicial, resulta indispensable demostrar que la actuación u omisión de la autoridad pública, podría generarle al solicitante un perjuicio irremediable. Al respecto la Honorable Corte Constitucional en sentencia T120 del 21 de febrero de 2002, Magistrado Ponente Doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA, precisó que para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia que exige, en el caso que nos ocupa, medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la

estructura, como la inminencia que exige, en el caso que nos ocupa, medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Igualmente, se ha sostenido por la jurisprudencia constitucional, que la simple existencia de otro medio de defensa no hace la tutela improcedente, pues el mismo debe ser idóneo y eficiente para proteger los intereses de quien acude en busca del amparo. Por esta razón en cada caso particular, el juez constitucional debe hacer un análisis ponderado y razonable en cuanto a la validez y efectividad del medio alternativo de defensa. Bajo esta óptica, en situaciones extraordinarias en las cuales la falta de protección inmediata generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, está autorizado el juez constitucional para intervenir brindando amparo transitorio, hasta tanto la jurisdicción ordinaria se pronuncie de fondo sobre la controversia. Las anteriores consideraciones resultan igualmente aplicables en los casos en que se formula la acción de tutela para el obtener el reconocimiento de pensiones, para los cuales se encuentran previstos por el ordenamiento jurídico, mecanismos de defensa ordinarios para su reclamación.Razón por la cual resulta forzoso, que se acredite por el solicitante que no le es posible esperar a que se resuelva la controversia por los mecanismos judiciales ordinarios, pues de hacerlo, se le podría generar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el medio eficaz e idóneo para los protección de los

es posible esperar a que se resuelva la controversia por los mecanismos judiciales ordinarios, pues de hacerlo, se le podría generar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el medio eficaz e idóneo para los protección de los derechos fundamentales que invoca. En el caso objeto de estudio, tenemos que el señor FELIX OROBIO VENTE, tiene 72 años de edad y que padece de algunas enfermedades, lo que le impide continuar laborando. Advierte la Sala que el mecanismo dispuesto por el ordenamiento jurídico para dirimir controversias como la planteada, no resulta ser eficaz e idóneo para la protección de los derechos que se invocan por el tutelante, por cuanto los términos son demasiado extensos, lo que significa que en el evento en que resultaren airosas sus pretensiones, se vería en el entretanto sometido a un perjuicio irremediable sin lugar a dudas. En ese orden de ideas, considera el Tribunal que la acción de tutela impetrada resulta procedente, tal como lo estimó el juez de instancia.

4. Del derecho a la pensión de vejez Ahora bien, debe esta Sala de Decisión entrar a estudiar si al demandante le asiste o no el derecho a percibir una pensión de vejez pagadera por el ISS, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, sin exigirle que las 500 semanas cotizadas sean en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Se encuentra probado en el proceso que el tutelante formuló petición ante el ISS a fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, la cual le fue

semanas cotizadas sean en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Se encuentra probado en el proceso que el tutelante formuló petición ante el ISS a fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, la cual le fue resuelta en forma negativa mediante la expedición de la Resolución No. 7626 de 26 de octubre de 2002. La entidad funda su decisión en que el señor FELIX OROBIO VENTE ha cotizado un total de 582 semanas, de las cuales 347 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, sin el lleno de los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que le resulta aplicable en tanto es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Establece el Acuerdo 049 de 1990, sobre el particular lo siguiente: “ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edadesmínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edadesmínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Es claro que el actor no cumple con la exigencia establecida en el literal b) de la preceptiva antes transcrita, circunstancia que viene aceptada desde la demanda. Es por tal razón, que por vía de tutela se pretende la inaplicación del aparte “durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas”, por considerarlo inconstitucional. A juicio de esta Corporación, la norma cuestionada al establecer los requisitos establecidos para el reconocimiento de una pensión de vejez para los afiliados al ISS que se encuentren en el régimen de transición, no desconoce los postulados de la Carta Política, ni ofrece un trato desigual como se plantea por el actor. Debe anotarse, que el literal b) del artículo 12 del Acuerdo No. 049 de 1990, contiene una prerrogativa especial para sus destinatarios, pues permite acceder a una pensión de vejez acreditando tan sólo 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, cuando la generalidad de los regímenes exigen 1.000 semanas o 20 años de servicio. Estima la Sala que para poder cobijarse por tal beneficio, debe ajustarse la situación al supuesto de hecho que contiene la norma; de lo contrario, debe acreditar el interesado 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Se considera, que la disposición en cuestión en manera alguna implica el

situación al supuesto de hecho que contiene la norma; de lo contrario, debe acreditar el interesado 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Se considera, que la disposición en cuestión en manera alguna implica el desconocimiento del tiempo cotizado, pues en todo caso de cumplir con las 500 semanas en los últimos 20 años, se pueden sumar la totalidad de las cotizadas en la vida laboral para acceder a una pensión de vejez. Precisa el Tribunal, que la exigencia referida no significa el establecimiento de una exigencia adicional al tiempo de servicio y la edad, como erradamente lo plantea el actor, sino que contempla el otorgamiento de un privilegio para los afiliados al ISS, de poderse pensionar con un periodo de cotización notoriamente inferior al exigido para la mayoría de los trabajadores. En ese orden de ideas, encuentra el Tribunal que al accionante no le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de vejez, de lo que puede válidamente inferirse que el ISS no vulneró los derechos fundamentales cuya protección se depreca. Es del caso relevar, que ante la imposibilidad de continuar cotizando, bien puede el actor optar por la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 14 del Acuerdo No. 049 de 1990, que literalmente dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 14. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número mínimo de semanas de cotización requeridas para que tal derecho

para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número mínimo de semanas de cotización requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en sustitución, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión por invalidez permanente total que les hubiere correspondidoen el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad. “Para conceder esta indemnización se requiere, que no hayan transcurrido más de diez (10) años entre el período a que corresponde la última cotización acreditada y la fecha de cumplimiento de las edades para adquirir el derecho a la pensión de vejez, y que el asegurado tenga acreditadas no menos de cien (100) semanas de cotización. “PARÁGRAFO. Las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización de que trata este artículo, no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de vejez, invalidez y muerte. Las semanas tenidas en cuenta para efectos de la indemnización, no se computarán para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.”. Y así mismo la entidad, podrá analizar la situación del actor bajo los términos de la norma anterior. Con fundamento en lo anterior, deberá confirmarse la sentencia de 23 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

julio de 2008, proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 23 de julio de 2008, proferida por

el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá. SEGUNDO. Notifíquese a las partes por el medio más expedito, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y comuníquese lo decidido al Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá. TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en sesión de la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

MAGISTRADA