TA CUN - 20100024700-(24-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes Expediente: 2010-00247-00

Demandante: Jaime Humberto Urrego Cabrera Demandado: UAE CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA Controversia: Horas extras y trabajo suplementario Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2011, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensionesde la demanda.

Antecedentes El señor Jaime Humberto Urrego Cabrera, por intermedio de apoderado judicial, pretende se declare la nulidad parcial de los actos administrativos mediante los cualesse le negó el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos y compensatorios a que considera tener derecho en razón a la forma en que presta sus servicios en jornadas de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso, excediendo la jornada máxima legal de los servidores públicos, Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la accionada reconocerle y pagarle 50 horas extras mensuales, 15 días de compensatorio por cada ocho horas extras que excedan las 50 permitidas, descansos compensatorios por los dominicales y festivos habitualmente laborados, reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales yfestivos que se le han pagado mal liquidados, y ta consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales. Relación Fáctica

habitualmente laborados, reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales yfestivos que se le han pagado mal liquidados, y ta consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales. Relación Fáctica El actor laboró como bombero oficial para la Secretaria de Gobierno hasta el 31 de diciembre de 2006, y a partir del 1 de enero de 2007 para la unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá- Que durante el tiempo de su vinculación ha prestado su servicio en jornadas de 24 horas de labor seguidas de 24 horas de descanso. Que se le ha remunerado su trabajo tomando como base una jornada máxima legal de 240 horas, cuando lo correcta es 190 horas pues es servidor público. Que a pesar de laborar en predio 360 horas mensuales, nunca se le ha pagado horas extras y los recargos del 35%, 200% y 235% están mal liquidados pues la jomada que se toma de base es de 190 horas mensuales y no es correcta. Sentencia Apelada Mediante providencia apelada, el Juzgad 19 Administrativo de Bogotá, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó como restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas causadas, tomando corno limite el fijado en el Decreto 1042 de 1976 o en el Acuerdo 3 de 1999, el que sea más favorable, Que el resto de las horas extras laboradas se le compensen o pague ala luz de lo dispuestoen el artículo 36 del decreto 1042 de 1976. Ordenó igualmente concedero pagar al demandante el descanso compensatorio por el trabajo habitualen dominicales o festivos. Reliquidar los recargos del 35%,

o pague ala luz de lo dispuestoen el artículo 36 del decreto 1042 de 1976. Ordenó igualmente concedero pagar al demandante el descanso compensatorio por el trabajo habitualen dominicales o festivos. Reliquidar los recargos del 35%, 200% y 235%, tomando como base la jornada legalde 190 horas. Y reliquidarla soltotalidad de las prestaciones sociales del actor con las jotas extras y los recargos reconocidos y reliquidados, no condená en costas. Apelación La accionada interpone recursode apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumenta,que la Jornada Laboral de los Bomberos de Bogotá está fijada en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 que establecen jornadas de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso y de manera alguna puede darse aplicación al Decreto 1042 de 1978. Que el Distrito Capital además tiene desde la Constitución Política un régimen especial y por tanto no le son aplicables las normas generales de manejo de personal. Que, si bien el actor presta sus servicios en turnos de 24 horas, ello no implica que trabaje ese número de horas pues los servicios que debe atender se presentan esporádicamente. Correspondea la Sala establecersi le asiste razón al actor al pretenderque se le reconozcan liquiden y paguen horas extras; se le reliquide el trabajo suplementarioque se le ha venido pagando según él de forma incorrecta; se le

paguen días compensatorios por el trabajo suplementario que excede las horas extras permitidasy un dia compensatorio por el trabajo habitual en domingosy festivos; y además si en razón a dichos reconocimiento le asiste derecho a que se le reliquiden sus prestaciones sociales. La accionada se cpone a las pretensiones de la demanda argumentando que para el caso de los Bomberos del Distrito Capital no es aplicable la jornada SOFmáxima legal fijada en el Decreto 1042 de 1978 por cuanto existe una norma especial vigente que determina una jornada especial para estos servidores, establecida en el Decreto 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974. Igualmente sostiene que la base de la liquidación del trabajo suplementario debe contar una jornada mensual de 240 horas pues asi lo dispone el manual de liquidación de nómina del Distrito. Se tiene probado en el expedienteque el actor es servidor público vinculado por relación legal y reglamentaria, desempeñando al momento de presentación de la demanda el cargo de Cabo de Bomberos, y cumpliendo sus funciones en jornadas de 24 horas de trabajo seguidas de 24 horas de descanso, lo que implica que en promedio trabaje 360 horas mensuales. El primer asuntoa resolveres el referente a cuál es la jornada máxima legal del actor, a lo cual la respuesta es que, los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá son empleados públicos, vinculados con el Distrito Capital a través de unarelación legal y reglamentaria y por tanto las normas que regulan su vinculo

serán aquellas expedidas de manera especial para ellos en razón de su actividad o en su defecto las que se apliquen a los dernás empleados públicos del orden Distrital, sin que se confunda la jornada laboral con el horario de trabajo, que es el que cumplen en turnosde 24 x 24. Alude la parte actora que la Jomada máxima legal debe ser la contenida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 como quiera que no existe una norma especial para los bomberos y, es dicha norma la que se le aplica a los demas trabajadores Distritales del sector central; de su parte la accionada señala que son los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 los que deben gobernarel tema de la jornada laboral de los Bomberos, por ser una normas específica para éste tipo de empleados en razón a la especia! función que desempeñan. SEDe su lado, la demandada argumenta que el Concejo Distrital mediante Decreto 388 de 1951, fijó una jornada especial para los empleados del Cuerpo Oficial de bomberos de Bogotá en razón a la naturaleza del servicio que desempeñan, estableciendo turnos de 24 horas, haciéndose claridad que dicho Decreto "Por el cual se establece el Reglamento del Cuerpo de Bomberos" fijó un horario especial en tumos de 24 horas para los radio operadores, oficial y suboficial de servicio del Cuerpo de Bombercs, es decir para unos cargos puntuales entre los cuales no está el del actor que según se probé en el

expediente ha sido bombero y cabo de bomberos, por tanto dicha normativa no aplica al actor, seguramente por lo obsoleta, pues es incluso anterior a la Constitución de 1991. Así mismo argumenta la demandada que el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, hace referencia a una jornada especial para el Cuerpo de Bomberos de Bogotá, así: “La jornada ardinaria no podrá excederde 8 “oras diarias o de 48a la semana” Lo anterior igualmente evidencia que el Decreto no esta fijando una jornada especialde los Bomberos del Distrito sino que está creando una jornada espedal para los trabajadores del Distrito de máximo 48 horas semanales, de la cual exceptúa a los Bomberos. Es decir que del articulo transcrito se desprende que al actor no le es aplicable unajornada máxima legal de 48 horas semanales. Por lo anterior no existiendo dentro del ordenamiento legal que regula el régimen de personal de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, norma alguna que señale la Jornada máxima legal; dicho vacío debe ser llenado con el Decreto Ley 1042 de 1978 artículo 33!, por lo cual la jornada ordinaria de trabajo "árticulo 32. Dela Jornada de Trabajo, La asigración mensual hada enlas escalas de remuneración 2 que se refiere el presente Decreto, correspondea zemadas de cuarenta y cuaz‘o (44) horas semanales. A los empleas cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontnuas, intermitentes o de s mp vigilancie padra sedelárseles ura jomada de trabejode doce hares diarias, sin cue en Ja Serrana exceda un

Unite de 86 horas. Dentro del límte máximo fijado en este articulo, el jefe del respectivo organ sino podrá establecer el horarw de rrohajo y compensar la jorrada del sábado cen tiempo d are adicionalde labor, sin que en ningún caso dicha tiempo compensatono constituya trabaje suplementario ¢ de horas extras, Side los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos, es de 44 horas semanales, y por tanto toda labor realizada por el actor que exceda dicho número de horas semanales, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas extras que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salano ordinario y con los recargos de Ley. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejode Estado entre otros, en fallo de 17 de abril de 2008 con ponencia el Dr. GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN dentro de! expediente 2003-00041 al expresar lo siguiente: “Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad esercida y par tanto puede ser de 24 horas diarias y a su vez no generar reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y cesigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por el actor; por ende el vacio normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijarel régimen salarial de los empleados. Asi mismo se observa, en aras de

hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Poltca, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador. De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, es finalidad y obligación del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, de manera directa o a través de sus agentes, pero conservando su control y vigilancia, La prestación de los servicios públicos es una finalidad inherente al Estado y a través de ellos se propende por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, lo cual explica la eficiencia y oportunidad con la que deber ser atendidos. El derecho consagrado en el literal y) del artículo 4% de la Ley 472 de 1998, referidoal El tratajo realizado en día sábado no da derecho a remuseración adicoal, salva cua do exceda la jornada maxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, entraña la protec mn a la colectividad, pues la deficiente prestación de un servicio público puede incluso llegar a pcner en peligro la vida, la integridad personal y los bienes de los asociados. Su prestación debe responder a criterios de calidad del servicio que, conforme al artículo 367 de la Constitución, deben ser señalados por la ley”. La anterior postura fue ratificada recientemente por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso radicado No. 25000-23-25-000-2010-00780-01(3594-13),

Demandado: Bogotá D.C - Unidad Administrativa Especial - Cuerpo Oficial de

dentro del proceso radicado No. 25000-23-25-000-2010-00780-01(3594-13),

Demandado: Bogotá D.C - Unidad Administrativa Especial - Cuerpo Oficial de

Bomberos D.C., en la cual señalo respecto a las horas extras o trabajo suplementario. En concordancia con lo estudiado y la jurisprudencia parcialmente transcrita, en el caso concreto se tiene que el actor se desempeña como Bombero para la UAECOBB desde 1990 y que trabaja semanalmente más de las 44 horas que su jornada máxima legal; por lo cual tiene derechoa que ese trabajo realizado más allá de las 44 horas semanales y 190 horas mensuales, le sea pagado como trabajo suplementario, a la luz del artículo 36 del Decreto 104 de 1978 que reza: Artículo 360,- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distivtas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectiva organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio 0 pago de horas extras. a) "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrative y hasta el grado 39 del nivel técnica." SSb. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante cemunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. <. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la

remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refierer los articulos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

J. En ningún caso podrá pagarse más de 50 haras extras mensuales.

e. Si el tiempo laboral fuera de ía jornada orginaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo Artículo 37°,- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del dia siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna, Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Les intrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el articulo anterior. Así pues, como la demandada ha reconocido el tiempo que excede las 240 horas mensuales como recargos nocturnos liquidados en un 35% adicional al vator de la hora ordinaria, por lo cual es claro que al ser la jornada máxima legal delactor de 190 horasy no de 240, existen 50 horas que no se le han pagado y deberá pagárselas como extras diurnas y nocturnas según los turnos que haya cumplido. 34Justifica su actuar la UAECOOB en que no ha pagado esas horas ni como extras ni como compensatorios, porque es más beneficioso reconocerlos recargos del 35% que reconocer horas extras, por cuanto máximo podria reconocer50 horas mensuales como extras.

ni como compensatorios, porque es más beneficioso reconocerlos recargos del 35% que reconocer horas extras, por cuanto máximo podria reconocer50 horas mensuales como extras. Respecto al argumento de la accionada, si bien es cierto existe una prohibición en el literal d) del artículo 36 atrás transcrito, de pagar más de 50 horas extras mensuales; también lo es que el actor trabaja más de esas 50 horas y que tal restricción no debe tenerse en cuenta como fimitante para pagar el trabajo ya realizado, sino que ese exceso de horas extras según la misma norma en su literal Ff) debe compensarse en tiempo de descanso, o como to ha venido haciendo la demandada pagarse como recargos que como se estudiará seguidamente han sido mal liquidados. En ese orden de ideas, la demandada deberá mediante acto administrativo liquidar y ordenar el pago de 50 horas extras mensuales entre diurnas y nocturnas según a revisión de los turnos que cumplió. Existe acuerdo entre las partes en cuanto a que al actor se le han pagado recargos del 35%, 200% y 235%, pero liquigados sobre Una jornada máxima legal de 240 horas, que como se estudió en precedencia no es la que corresponde al actor. Asi las cosas, de las horas que exceden la jornada maxima legal de 190 horas mensuales, deben pagarse al caso del actor 50 como horas extras diumas conforme se dijo líneas atrás, respecto de las restantes horas que son trabajo suplementario, pretende el actor se le compensen a razón de un día de descanso

por cada 8 horas extras laboradas en exceso en aplicación de lo dispuesto en el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 y a ello accedió el a quo, lo cual para esta Sala no es correcto, en razón a que ese tiempo la demandada lo ha reconocido y pagado al actor aun cuando mal liquidado, pues ha tomado como base de liquidación una jornada máxima legal de 240 horas y no de 190coma corresponde, por tanto lo correcto es ordenar la reliquidación de todo el trabajo suplementario que se ha pagado como recargos del 35%, 200% (dominicales y festivos diurnos) y 235%? (dominicales y festivos nocturnos) y pagar al actor la diferencia frente a lo que ya se le pago. Existe también acuerdo entre las partes, respecto a que el actor presta sus servicios, mediante el sistema de turnos lo cual genera que habitualmente labores domingos yfestivos y que dicha labor no ha sido compensada en tiempo aun cuando se ha pagado como recargos del 200% y 235%. Es decir que se encuentran satisfechos los supuestos de la narma que son simplemente que el trabajador preste un servicio que por su naturaleza le exija laborar domingos y festivos,y que efectivamente lo haga. El artículo 39 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos, En efecto, la jornada laboral del actorse desarrolla bajo el sistema de turnos, lo

que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingosde determinado mes, según los turnos previstos, lo que hace que su labor en dias de descanso se convirtiera en algo habitual”. 2 ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sir perjuicio de lo que dispongan normas especiales respedo de quienes prestea servic o porel sistema de turnos, los empleados. públicos que en razónde la naturaleza de si abajo dezan aborar habitual y permanertemente fos das dominicaleso festwos, tendrán derecho a una “erruneraciénec uvalente al dobledel valor de un dia de trabejo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de ur cia de descanso compensacana, sin perjuioode. (e remuneración ordmaria a que tenga derecao el funcon-io por naber laboraco el mes coripleto Lo contraprestación por el día de descansa copensatoric se artiende inval.crada en la as gnación mensual ¡drán on cuentaLos incrementos de salario a que se refieren Ics articulos 49 y 9/ det presente Decretose para liguidarel trabajo ordinarioen dias cominicalesy festivos,” >Consejo de Estado, sentenda 268-06 del 28 de “ebrerode 2008. actor: Claudia Posada Aguilar, MP. Jaime Morena Garcia.Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en dias dominicales y festivos de manera habitual por parte del actor al servicio del Cuerpo Oficial de Bomberos

de Bogotá, sín embargo, ese trabajo habitual es consecuencia del descanso previo de 24 horas y posterior de 24 horas más, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de días compensatorios y en ese sentido su reconocimiento se revocara. Finalmente, en cuanto a la reliquidacién de Prestaciones Sociales,se acogerá la postura expresada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, cuando indicó: “En cuanto a la reliquidación de les demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remur eración del trabajo en dominicales o festivos no constituyen Factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y articulos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978..." Por lo anterior Unicamente se ordenará la reliquidación de las cesantías e interesesa las cesantías del actor, Así las cosas, habrá de confirmarse parcialmente la sentencia de primera instancia, a excepción del ordinal segundo que se modificará en vía de incorporar las ordenes como se han estud'ado en esta sentencia. En cuanto a la prescripción como lo señaló el a quo, la petición en via administrativa se presentó el 15 de abril de 2009, por tanto los reconocimientos y pagos se efectuaran a partir de 15 de abril de 2006 y hasta tanto el actor labore en los mismos turnos. Consejo de Estado en sertenda de unificación de 12 de febrorc se 2025 donae con ponencia del Dr. Gerardo Arenas MonsalConsiderando que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita y que a lo largo de la actuación no se acreditó que la parte demandada hubiera observado

Gerardo Arenas MonsalConsiderando que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita y que a lo largo de la actuación no se acreditó que la parte demandada hubiera observado una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida dentrode este proceso, no procede la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad dela ley, FALLA: Primero Confirmase parcialmentela sentencia proferida, porel Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá D.C, Segundo: Modificaseel ordinal segundode la sentencia apeladay en su lugar; DECLÁRASE que para todos los efectos la jornada máxima legal del actor es de 190 horas mensuales, y el trabajo cue exceda aquella será trabajo suplementario, como consecuencia CONDÉNASE a BOGOTÁ D.C.-UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA a reconocery pagaral actor cincuenta (50) horas extras mensuales entre diurnas y nocturnas según los turnos laborados, a partir del 15 de abril de 2006 y en adelante, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONDÉNASE a la demandada a Reajustar los recargos nocturnos (35%) y el trabajo en domínicales y festivos diurno (200%) y nocturno (235%) laborados por el actor desde el 15 de abril de 2006, empleando para el

cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el D'strito y la que debió pagarse por tales conceptos como resultado del Llreajuste; e igualmente reconocer y pagar al actor la reliquidación de las cesantíase intereses a las cesantías causadas a partir del 15 de abril de 2006.

Tercero: sin condena en costas.

Cuarto: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Cópiese, Notifíquese, Comuniquese y Cúmplase. Discutidoy aprobaco como consta en actas. José María Armenta Fuentes Magistrado

SALVO VOTO

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada N | ES AA Néstor Javier Calvo Chaves