TA CUN - 2011-1282-(14-11-2013)

Acción De Nulidad y Restablecimiento del Derecho.- Subatours Ltda. vs. Fiscalía General de la nación – Nulidad del acto Administrativo contenido en la resolución por medio del cual declaró desierto el proceso de Licitación Pública. – Violación al principio de Selección objetiva por la no lectura adecuada de Norma que señala como es el cálculo de capacidad residual del proponente. – Contrato de suministro de pasajes. – Legitimación en la causa por pasiva La Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por cuanto fue quien dio apertura a la licitación pública FGN N° 003-2011 la cual tuvo por objeto “contratar suministro de pasajes para transporte aéreo en vuelos nacionales e internacionales, con el asesoramiento de vuelos, recorridos y puesta de tiquetes para: (i) los servidores públicos y contratistas de la Entidad, (ii) los internos, y (iii) las personas vinculadas al programa de protección y asistencia a víctimas y testigos” (fls. 1 a 2, c. 2). EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER La cuestión en el presente asunto se concreta en determinar si la propuesta presentada por el proponente Sociedad Subatours Ltda., era la mejor para la entidad contratante, y si al haber sido rechazada bajo argumentos que califica de falsos dio lugar a que fuera declarada desierta la licitación pública, se le causó un daño antijurídico que amerite ser resarcido. Nulidad de los actos administrativos Es claro que los actos administrativos celebrados con anterioridad al contrato estatal son susceptibles de ser demandados bajo la acción de nulidad y

daño antijurídico que amerite ser resarcido. Nulidad de los actos administrativos Es claro que los actos administrativos celebrados con anterioridad al contrato estatal son susceptibles de ser demandados bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que se trata de actos previos relacionados directamente con la actividad contractual que la administración desempeña. En consecuencia, teniendo claro que la pretensión principal del recurrente es que se declare la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró desierta la licitación pública N° FGN-003-2011, entrará la Sala a analizar la legalidad de cada una de ellas. Iniciado el proceso contractual de licitación pública N° FGN-003-2011, publicado por la Fiscalía General de la Nación se presentó al mismo entre otros la sociedad Subatours Ltda. Una vez fueron entregadas las propuestas, se precedió a realizar las respectivas evaluaciones de cada una de ellas para determinar cual era la oferta que más le convenía a la entidad de acuerdo con los fines perseguidos por el proceso de selección contractual. En consecuencia, y con fundamento en lo anterior la Sala pasará a analizar si la entidad realizó como correspondía la verificación de la capacidad residual de contratación de la propuesta presentada por Subatours Ltda., para concluir si debía ser descalificada o no. Así las cosas, atendiendo a lo señalado en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 1150 de 2007 para participar en los procesos de selección, los oferentesdeben acreditar que su capacidad residual o K de contratación es igual o superior al establecido por la entidad en los pliegos de condiciones, por lo que en

al establecido por la entidad en los pliegos de condiciones, por lo que en consecuencia para determinar dicha capacidad la regla determinada por la ley y el Decreto 1464 de 2010 es la siguiente: “ se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta”,” y para efectos de su contabilización se debe: “restarle a la capacidad máxima de contratación, la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista”. Así, concluye la Sala que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falsa motivación en la Resolución N° 000110, al señalar que la propuesta presentada por la sociedad Subatours Ltda. no cumplía con el K de contratación por ella exigido, pues tal y como quedó demostrado Subatours Ltda. si cumplió con lo exigido para ese ítem, ya que probó a través del formato N° 4 exigido por la entidad cuales eran los contratos que para el momento de presentación de la oferta tenía en ejecución, sin que fuera viable para la entidad darle una interpretación diferente a lo dicho como condiciones para determinar la capacidad de contratación de los oferentes, pues el concepto de ejecución que se dijo sería tenido en cuenta para determinar esa capacidad se refiere exclusivamente a aquellos contratos sobre los cuales el proponente ya estuviera ejecutando el objeto contratado, más no aquellos que para ese momento le hubieran sido adjudicados. El Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto de la falsa motivación del

objeto contratado, más no aquellos que para ese momento le hubieran sido adjudicados. El Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto de la falsa motivación del acto administrativo, manifestando que de encontrarse probada tal situación entonces la conclusión será que el acto es nulo. En este sentido el siguiente fallo: Los motivos de un acto administrativo, son los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del acto, son las circunstancias que llevan a la Administración a expresar su voluntad y por lo tanto su existencia real fundamenta la legalidad de la misma. Entonces, cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que en el acto se aducen como fundamento de la misma, o cuando los motivos que se expresan en el acto como fuente de la misma no son reales o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, el de la falsa motivación. De lo anterior, es claro que el pliego de condiciones se convierte en la ley del proceso contractual por ende en ley para las partes participantes en el proceso, razón por la cual lo establecido en él no puede ser desconocido por ellas y mucho menos por la entidad que estructuró el pliego, pues supone que contiene las reglas objetivas para la final selección del contratista lo cual se enmarca dentro del principio de transparencia. En este sentido el siguiente fallo del Consejo de Estado. Finalmente, concluye la Sala que al haber incurrido la demandada en falsa

principio de transparencia. En este sentido el siguiente fallo del Consejo de Estado. Finalmente, concluye la Sala que al haber incurrido la demandada en falsa motivación en las resoluciones N° 000110 del 8 de junio de 2011 y N° 000138 del 3 de agosto de 2011, las mismas adolecen de un vicio que deriva en la declaratoria de nulidad de dichos actos.2.4.2. Mejor propuesta dentro de la licitación pública N° FGN003 de 2011: Ahora bien, resuelto lo anterior es menester para concluir si la propuesta presentada por la sociedad Subatours Ltda era la mejor para los fines de servicio público de la entidad, hacer la comparación entre las diferentes propuestas presentadas dentro de la licitación en comento. (…) Así, en consecuencia, se encuentra que la sociedad Subatours Ltda. incumplió con sus cargas procesales, pues a ella le correspondía al haber solicitado la declaratoria de que su propuesta era la mejor, el deber de anexar al proceso las propuestas completas de cada uno de los oferentes habilitados, con el fin de evaluar cada una de ellas y determinar cual cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, en particular porque de las evaluaciones efectuadas nada se dijo en cuanto que la propuesta de la demandante era o no la más adecuada para la entidad. En consecuencia, nada puede decir esta Sala sobre si la propuesta de Subatours Ltda. era la mejor o no, o si definitivamente era la que más convenía para los intereses que la administración perseguía con esa

más adecuada para la entidad. En consecuencia, nada puede decir esta Sala sobre si la propuesta de Subatours Ltda. era la mejor o no, o si definitivamente era la que más convenía para los intereses que la administración perseguía con esa licitación pública, teniendo en cuenta como se dijo en el acápite de pruebas que con los documentos que reposan en el proceso no puede la Sala realizar un análisis integral o completo de las propuestas, teniendo en cuenta que los proponentes que se presentaron y quedaron habilitados fueron tres (3): Subatours Ltda., Unión Temporal MayaturOctupus 02 y Escobar Ospina y Cia. Ltda., y que a este último proponente le fue otorgado un puntaje mayor en la evaluación técnica que el asignado a la demandante por haber considerado el comité evaluador que otorgaba mayores beneficios a la entidad que la oferta de Subatours. En consecuencia, como se dijo, el demandante incumplió con su carga probatoria por cuanto no allegó al proceso pruebas suficientes y claras con las que se lograra determinar que efectivamente su propuesta era la mejor, por lo cual no es posible comparar las propuestas pues no se tiene conocimiento respecto de las condiciones ofrecidas por cada uno de los proponentes habilitados para el proceso, razón por la cual no es dable para la Sala concluir que efectivamente la sociedad demandante cumplió con todos los requisitos y que los demás proponentes no cumplieron o que lo hicieron en forma menos favorable para el interés general.

sociedad demandante cumplió con todos los requisitos y que los demás proponentes no cumplieron o que lo hicieron en forma menos favorable para el interés general. En esos términos, la Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda en los términos de la parte considerativa de este fallo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013)MAGISTRADO: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ

Expediente: 2011-1282

Demandantes: Subatours Ltda.

Demandado: NaciónFiscalía General de la Nación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Agotado el iter procesal, sin que se observe causal de nulidad que invalide las actuaciones hasta la fecha surtidas, se procede a dictar sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la sociedad Subatours Ltda. en contra de la

NaciónFiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El 21 de noviembre de 2011 (fl. 24, c. principal), la accionante presentó demanda en contra de la NaciónFiscalía General de la Nación (fls. 3 a 24, c. principal). 1.1.1.1. Las pretensiones Las pretensiones del presente asunto se contraen a las siguientes (fl. 3 a 5, c. principal): PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la

1.1.1.1. Las pretensiones Las pretensiones del presente asunto se contraen a las siguientes (fl. 3 a 5, c. principal): PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución N° 000110 del 8 de junio de 2011, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de la licitación pública N° FGN 003-2001, en cuanto acogiendo la observación realizada por la proponente ESCOBAR OSPINA Y CIA LTDA, el comité evaluador de la Fiscalía General de la Nación rechazó la propuesta de la demandante que cumplió en su totalidad con las exigencias del pliego de condiciones.

SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto administrativo expedido por la Dirección de Contratación expedido por la Dirección de Contratación de la Fiscalía General de la nación contenido en la resolución N° 000138 de 3 de agosto de 2011 que confirmó la declaratoria de desierto del proceso licitatorio

N° FGN 003-2011.

TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, a título de reparación del daño causado, se condene a la Fiscalía General de la Nación, a reconocer y pagar la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($800.000.000) conforme se especifica en el acápite destinado a la determinación de la cuantía de la demanda.

CUARTA: La suma a cuyo reconocimiento y pago sea condenada la Fiscalía

PESOS MONEDA CORRIENTE ($800.000.000) conforme se especifica en el acápite destinado a la determinación de la cuantía de la demanda.

CUARTA: La suma a cuyo reconocimiento y pago sea condenada la Fiscalía general de la nación, será actualizada, mes a mes, entre la fecha en que debiósuscribirse el contrato con el demandante, prestarse el servicio objeto del mismo por parte de éste y la fecha del fallo que ponga fin del proceso.

QUINTA: Sobre la suma a cuyo reconocimiento y pago sea condenada la Fiscalía general de la nación, se liquidará interés técnico, mes a mes, entre la fecha en que debió suscribirse el contrato con el demandante, prestarse el servicio objeto del mismo por parte de este y la fecha del fallo que ponga fin al proceso.

SEXTA: Sobre las sumas resultantes de las pretensiones, TERCERA, CUARTA Y QUINTA, se reconocerán intereses moratorios entre la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y la fecha del pago efectivo de la suma a que sea condenada la Fiscalía General de la nación.

SÉPTIMA: Se ordene dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 176 y 177 del C.C.A. 1.1.1.2. Los hechos La base fáctica de las peticiones es la siguiente (fls. 6 a 12, c. principal): 1.1.1.2.1. El 28 de abril de 2011, la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución N° 000091 ordenó la apertura de la licitación pública N° FGN-0032011, la cual tuvo por objeto contratar el suministro de tiquetes aéreos nacionales e internacionales.

Resolución N° 000091 ordenó la apertura de la licitación pública N° FGN-0032011, la cual tuvo por objeto contratar el suministro de tiquetes aéreos nacionales e internacionales. 1.1.1.2.2. Presentadas las propuestas, el comité de calificación determinó que las presentadas por la Unión Temporal Maya ToursOctopus 2 y Viajes Calitour no cumplían financieramente con las condiciones establecidas en los pliegos. 1.1.1.2.3. Respecto de la propuesta presentada por Subatours y Escobar Ospina y CIa. Ltda. el comité evaluador dijo que sí cumplía con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones para los requisitos financieros. 1.1.1.2.4. Posteriormente, en la audiencia de adjudicación se procedió a resolver las observaciones presentadas por los proponentes. En dicha audiencia intervino el representante de Escobar Ospina y Cia. Ltda. quién manifestó que debía descalificarse la propuesta presentada por Subatours, ya que no cumplía con la capacidad financiera exigida.

1.1.1.2.5. Observación que fue recibida por la Fiscalía General y que llevó a que decidiera descalificar la propuesta de la sociedad demandante, y a su vez a declarar desierto el proceso de contratación. 1.1.1.2.6. Con fundamento en lo anterior, es claro que la Fiscalía General no dio cumplimiento a lo señalado en las normas contractuales pertinentes, las cuales señalaban como debía hacerse el cálculo de la capacidad residual de los

cumplimiento a lo señalado en las normas contractuales pertinentes, las cuales señalaban como debía hacerse el cálculo de la capacidad residual de los proponentes negándole el derecho a Subatours ser el final adjudicatario del proceso licitatorio. 1.1.1.3. Concepto de la violaciónConsideró la demandante que las resoluciones mediante las cuales la Fiscalía General declaró desierto el proceso de licitación, son violatorias de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007, además de sus decretos reglamentarios, por cuanto en los mismos se señalan de manera clara y sin lugar a interpretaciones amplias como lo hizo la Fiscalía, las reglas bajo las cuales deben ser evaluadas las propuestas por parte de las entidades públicas. Por lo anterior, manifestó que de acuerdo con lo estipulado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la Fiscalía General violó el principio de selección objetiva al no haber hecho la lectura adecuada de la norma que señala como es el cálculo de la capacidad residual del proponente, pues es claro que para determinar dicho ítem se debían tener en cuenta por parte de la entidad los contratos que para el momento de presentación de la oferta tenía en ejecución el oferente, y no como lo hizo la Fiscalía que tuvo en cuenta los contratos adjudicados y que aún no estaban en ejecución por parte de Subatours. Finalmente, sostuvo que su propuesta sí cumplía con todos los requisitos pedidos por la entidad demandada y en consecuencia a ella se le debió haber adjudicado la licitación pública, pero como ello no fue así la entidad violó los artículos de la Ley 80 de 1993 y 1150

entidad demandada y en consecuencia a ella se le debió haber adjudicado la licitación pública, pero como ello no fue así la entidad violó los artículos de la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como el artículo 2° del Decreto 1464 de 2010 en armonía con los artículo 2 y 6 de la Constitución Política, así como los artículos 3 y 87 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación, no dio contestación a la demanda a pesar de haber sido notificada personalmente el día 8 de junio de 2012 (fl. 36, c. principal). 1.1.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión (fls. 56 a 57, c. principal), en los cuales manifestó que se debían despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto no se estructuraron los elementos necesarios para que se impute alguna responsabilidad a la entidad demandada. La parte actora y el agente del Ministerio Público guardaron silencio (fl. 65, c. principal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S: 2.1. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN Previo a analizar el fondo del presente asunto, es necesario pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de este Tribunal, la procedencia de la acción, la caducidad de la

acción y la legitimación en la causa.2.1.1. La jurisdicción, la competencia y la procedencia de la acción Corresponde a esta jurisdicción conocer del presente asunto, toda vez que se trata de una controversia originada en un proceso licitatorio de una entidad estatal que no está sometido a un régimen exceptuado de Ley 80 de 1883, a saber: la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, siendo el proceso en estudio una licitación pública, es claro que su régimen jurídico es el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual en su artículo 75, señala que esta jurisdicción es a quien corresponde dirimir las controversias de dichos procesos. Esta Corporación es la competente para conocer de la presente litis, en tanto se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con ocasión a una actividad contractual que se desarrolló en la ciudad de Bogotá, es decir, dentro del límite territorial que compete a este Tribunal y, además, en razón de la cuantía. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente 1, toda vez que de una lectura integral del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de la presentación de la demandada, se deriva que dentro de las pretensiones que caben formular en dicha acción, está la de solicitar la nulidad de los actos administrativos previos emitidos con ocasión de la actividad contractual. 2.1.2. Caducidad Teniendo claro que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se pretende la declaratoria de nulidad absoluta de las Resoluciones N° 000110 del 8 de junio de 2011 y N° 000138 del 3 de agosto de 2011 por medio de las cuales se

toda vez que se pretende la declaratoria de nulidad absoluta de las Resoluciones N° 000110 del 8 de junio de 2011 y N° 000138 del 3 de agosto de 2011 por medio de las cuales se declaró desierta la licitación pública N° FGN003-2011, la regla aplicable para computar la caducidad es la contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe que los actos proferidos antes de la celebración del contrato serán demandables dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. En ese orden, es preciso indicar que en aras de las garantías procesales como no se cuenta con la certificación de notificación hecha de la última resolución al representante de la sociedad Subatours Ltda., se contarán los términos de notificación de acuerdo con lo señalado en el Código Contencioso Administrativo. Así se tiene que como la Resolución N° 000138 fue expedida el 3 de agosto de 2011, la entidad tenía cinco (5) días siguientes a la fecha de expedición del acto para enviar la notificación personal los cuales darían hasta el 10 de agosto de 2011, posteriormente, el demandante tenía cinco (5) días para acercarse a la entidad para que se surtiera la notificación lo cual daría hasta el 18 de agosto de 2011; no habiendo sido posible lo anterior, la entidad debió fijar edicto por el término de diez (10) siguientes los cuales dan hasta el 1 de septiembre de 2011, día desde el cual se deben contar los treinta (30) días de 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de marzo de 2012. Radicado: 21669.

hasta el 1 de septiembre de 2011, día desde el cual se deben contar los treinta (30) días de 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de marzo de 2012. Radicado: 21669.

Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.caducidad determinados en la norma, los cuales dan hasta el día 29 de noviembre de 2011, debido a que la conciliación fue presentada el 12 de septiembre de 2011 y como la demanda fue presentada el 21 de noviembre de 2011, se entiende que el fenómeno de caducidad no ha ocurrido (fls. 67 a 73, c. 2). 2.1.3. Legitimación en la causa por activa La sociedad Subatours Ltda. se encuentra legitimada en la causa, por cuanto demostró que fue uno de los proponentes que se presentó a la Licitación Pública FGN N° 003-2011 (fls. 54 a 57, c. 2). 2.1.4. Legitimación en la causa por pasiva La Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por cuanto fue quien dio apertura a la licitación pública FGN N° 003-2011 la cual tuvo por objeto “contratar suministro de pasajes para transporte aéreo en vuelos nacionales e internacionales, con el asesoramiento de vuelos, recorridos y puesta de tiquetes para: (i) los servidores públicos y contratistas de la Entidad, (ii) los internos, y (iii) las personas vinculadas al programa de protección y asistencia a víctimas y testigos” (fls. 1 a 2, c. 2).

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

vinculadas al programa de protección y asistencia a víctimas y testigos” (fls. 1 a 2, c. 2). 2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER La cuestión en el presente asunto se concreta en determinar si la propuesta presentada por el proponente Sociedad Subatours Ltda., era la mejor para la entidad contratante, y si al haber sido rechazada bajo argumentos que califica de falsos dio lugar a que fuera declarada desierta la licitación pública, se le causó un daño antijurídico que amerite ser resarcido. 2.3. LOS HECHOS PROBADOS 2.3.1. Documentales 2.3.1.1. Obra copia auténtica del pliego de condiciones definitivo de la licitación pública N° FGN-003-2011 de abril de 2011, mediante la cual la Fiscalía General pretendió contratar lo siguiente (fls.14 a 30, c. 2): Contratar el suministro de pasajes para transporte aéreo en vuelos nacionales e internacionales, con el asesoramiento de vuelos, recorridos y puesta detiquetes para: (i) los servidores públicos y contratistas de la Entidad, (ii) los internos, y (iii) las personas vinculadas al programa de protección y asistencia a víctimas y testigos”, por un valor de CINCO MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($5.000.000.0000), incluidos los costos directos e indirectos y los Impuestos Nacionales a que haya lugar. 2.3.1.2. Obra copia auténtica de la Resolución N° 000091 del 28 de abril de 2011, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación dio apertura a la licitación pública

Impuestos Nacionales a que haya lugar. 2.3.1.2. Obra copia auténtica de la Resolución N° 000091 del 28 de abril de 2011, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación dio apertura a la licitación pública FGN N° 003-2011 (fls. 1 a 2, c. 2). 2.3.1.3. Obra copia auténtica de la adenda N° 2 del 12 de mayo de 2011, mediante la cual se modificó el numeral 6.1.2 sobre requisitos financieros del pliego de condiciones (fls. 3 a 5, c. 2). 2.3.1.4. Obra copia auténtica de la evaluación jurídica en la cual respecto de Subatours se dijo que era viable jurídicamente, puesto que cumplía con todos los requisitos exigidos al igual que los demás proponentes (fls. 34 a 37, c. 2). 2.3.1.5. Obra copia auténtica de la evaluación financiera en la cual respecto del proponente Subatours se dijo que cumplía con todos los requisitos al igual que la propuesta presentada por Escobar Ospina y Cia. Ltda., razón por la cual ambos era viables financieramente (fls. 54 a 57, c. 2). 2.3.1.6. Obra copia auténtica de la evaluación técnica realizada a los proponentes, en la cual se determinó que Subatours al ofrecer 6 tiquetes gratis a destinos nacionales por cada 200 tiquetes expedidos por la Fiscalía y al no cobrar penalidad por cambio de reservas, obtenía un puntaje de 58.33 además de cumplir con el resto de requisitos exigidos en esta parte de la evaluación; mientras que la

penalidad por cambio de reservas, obtenía un puntaje de 58.33 además de cumplir con el resto de requisitos exigidos en esta parte de la evaluación; mientras que la propuesta presentada por Escobar Ospina y Cia. Ltda. le fueron otorgados 100 puntos por ofrecer 36 tiquetes gratuitos adicionales (fls. 58 a 66, c. 2). 2.3.1.7. Obra copia auténtica de la Resolución N° 000110 del 8 de junio de 2011, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación declaró desierta la licitación pública N° FGN-003-2011, con fundamento en que ninguna de las propuestas presentadas cumplió con las condiciones determinadas en el pliego (fls. 67 a 69, c. 2). 2.3.1.8. Obra copia auténtica de la Resolución N° 000138 del 3 de agosto de 2011, mediante la cual la Fiscalía General resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución por parte de Subatours, y confirmó en todas sus partes dicho acto administrativo (fls. 70 a 73, c. 2). 2.3.1.9. Obra copia auténtica de la propuesta presentada por la sociedad Subatours Ltda., en la cual como capacidad residual señaló lo siguiente (fls. 150 a 151, c. 2): (…) Total contratos en ejecución: 9.201.7 Capacidad máxima de contratación (K) proveedor según RUP: 18.569.08

Menos saldos contratos en ejecución: 9.201.7

Capacidad residual proveedor: 9.367 smmlv2.3.1.10. Obra original de las certificaciones expedidas por las aerolíneas Copa Airlines y Avianca, en las cuales señalaron cuales son los valores de overs que ellas entregan a las agencias de viajes que ofrecen sus tiquetes (fls. 173 a 182, c. 2). 2.3.1.11. Obra copia auténtica de la Resolución N° 03596 del 1 de septiembre de 2006, mediante la cual la Aeronáutica Civil dicto las normas sobre tarifas y comisiones aplicables en la venta de tiquetes para la prestación de servicios de transporte aéreo de pasajeros (fls. 175 a 181, c. 2).

2.4. LA CUESTIÓN DE FONDO: NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

CONTRACTUALES Y MEJOR PROPUESTA EN LA LICITACIÓN PÚBLICA N°

FGN-003-2011 La cuestión jurídica de la cual se ocupará la Sala, se determina en dos puntos esenciales a saber:

1. Nulidad de los actos administrativos precontractuales suscritos por la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso contractual N° FGN-003-2011.

2. Determinar si la propuesta presentada por la sociedad Subatours Ltda. era la mejor para los intereses perseguidos en la licitación pública N° FGN-003-2011. 2.4.1. Nulidad de los actos administrativos Es claro que los actos administrativos celebrados con anterioridad al contrato estatal son susceptibles de ser demandados bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que se trata de actos previos relacionados directamente con la actividad contractual que

Es claro que los actos administrativos celebrados con anterioridad al contrato estatal son susceptibles de ser demandados bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que se trata de actos previos relacionados directamente con la actividad contractual que la administración desempeña. En consecuencia, teniendo claro que la pretensión principaldel recurrente es que se declare la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró desierta la licitación pública N° FGN-003-2011, entrará la Sala a analizar la legalidad de cada una de ellas. Iniciado el proceso contractual de licitación pública N° FGN-003-2011, publicado por la Fiscalía General de la Nación se presentó al mismo entre otros la sociedad Subatours Ltda. Una vez fueron entregadas las propuestas, se precedió a realizar las respectivas evaluaciones de cada una de ellas para determinar cual era la oferta que más le convenía a la entidad de acuerdo con los fines perseguidos por el proceso de selección contractual. Así las cosas, se realizó la evaluación financiera el 23 de mayo de 2011, por parte del comité determinado para tal fin, el cual respecto de los proponentes que se presentaron a la licitación pública en estudio determinó lo siguiente:

2. INDICADORES FINANCIEROS (…) Tabla # 2

(Q)

PROPONENTES

PROPONENTE PATRIMONIO INDICE DE

LIQUIDEZ

INDICE DE ENDEUDAMIENTO AÑO 2010 AÑO 2010 AÑO 2010

1

UNION TEMPORAL MAYATUROCTOPUS 02 57.50 PUNTOS 40

PUNTOS

60 PUNTOS

2 SUBATOURS LTDA. 70 PUNTOS 40

PUNTOS

60 PUNTOS

1

UNION TEMPORAL MAYATUROCTOPUS 02 57.50 PUNTOS 40

PUNTOS

60 PUNTOS

2 SUBATOURS LTDA. 70 PUNTOS 40

PUNTOS

60 PUNTOS

3 ESCOBAR OSPINA

Y CIA LTDA 70 PUNTOS 40

PUNTOS

60 PUNTOS

3. VERIFICACIÓN CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACIÓN COMO PROVEEDOR(…) Resultados con los cuales, la entidad logró determinar que efectivamente los proponentes que se presentaron al proceso contractual cumplían con la capacidad residual mínima que se exigió en el pliego de condiciones modificado por la adenda N° 2 que era de 9.335

SMMLV, sin embargo, la Unión Temporal Mayatur – Octopus 02 no cumplió con el requisito financiero del índice de patrimonio exigido, por lo cual ún