TA CUN - 2012-0238-(07-11-2013)

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.- Reajuste de Asignación de Retiro – Soldado Profesional. – Normatividad. – Artículo 13, 25, 29, 53 y 58 Constitución Nacional; Artículo 206, 214 Código Contencioso Administrativo. Artículo 10 Ley 4 de 1992, Decretos 1793 y 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.- Ley 131 de 1985.- Inclusión, Subsidio Familiar en el Ingreso base de liquidación en la asignación de retiro. – Criterio expresado por la sección Segunda Subsección A. Ponente Dra. Rengifo.- El Problema Jurídico La Sala considera que en el presente caso, el Problema Jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la Asignación de Retiro reconocida al señor (…), se debe reliquidar al considerarse que (i) el sueldo básico fue disminuido al pasar de soldado voluntario a profesional; (ii) se le debe incluir el subsidio familiar, en aplicación del derecho a la igualdad y, (iii) si la entidad demandada interpretó equivocadamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. LA NORMATIVIDAD APLICABLE La Ley 131 de 31 de diciembre de 1985 “por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario”, en lo relacionado con la remuneración las personas que presten el servicio militar voluntario, dice: “Artículo 2.- Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio , manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él (…)” (Se subrayó). “Artículo 4.- El que preste el servicio militar devengará una bonificación

prestado el servicio militar obligatorio , manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él (…)” (Se subrayó). “Artículo 4.- El que preste el servicio militar devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Se subrayó). “Artículo 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos (Se subrayó). (…)” “Artículo 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” De las normas transcritas, se puede concluir los efectos y las consecuencias de la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales a las Fuerzas Militares, ya que se rigen bajo un nuevo régimen prestacional y salarial. Mediante el Decreto No 1794 de 2000, se estableció el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual

Mediante el Decreto No 1794 de 2000, se estableció el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual respecto a la asignación salarial mensual dispone:“Articulo 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). (Se subrayó). El señor (…) pretende que se relique la Asignación de Retiro al considerar que el sueldo básico se disminuyó al pasar de soldado voluntario a profesional, se incluya el subsidio familiar en el ingreso base de liquidación y que la prestación se liquide conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. El accionante se vinculó el 26 de julio de 1990 como soldado voluntario del Ejército Nacional en virtud de la Ley 131 de 1985, esto es, con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y que paso a ser soldado profesional el 1 de noviembre de 2003, situación que contemplaba el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 1° inciso segundo, al indicar que “… quienes al 31 de diciembre del año 2000 se

2003, situación que contemplaba el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 1° inciso segundo, al indicar que “… quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. Entonces al confrontar la norma con lo que se encuentra probado en el expediente se tiene que al actor se debía aplicar esa norma y devengar mensualmente una bonificación equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en el 60%, lo que no ocurrió, pues, al pasar como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, recibió como contraprestación por el servicio prestado un salario mínimo legal vigente incrementado en el 40%. La Sala observa, que al existir un mandato expreso relacionado con la asignación salarial de quienes siendo soldados voluntarios se vincularon posteriormente como soldados profesionales, siendo este un fundamento garantista y de irrenunciabilidad de los beneficios laborales reconocidos a los empleados en el artículo 58 de la Constitución, no se podía hacer una modificación en el salario del actor; igualmente, esta garantía fue prevista expresamente por el legislador en el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, Estatuto del Personal de Soldados Profesionales cuando dispone que “El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”.

B. En cuanto a la inclusión del Subsidio Familiar en el Ingreso Base de Liquidación en la Asignación de Retiro.

Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”.

B. En cuanto a la inclusión del Subsidio Familiar en el Ingreso Base de Liquidación en la Asignación de Retiro.

El actor solicita que el subsidio familiar sea tenido en cuenta como parte integrante de la liquidación de la asignación de retiro. Para el efecto aduce la aplicación del derecho a la igualdad, en relación con los Soldados Profesionales frente a los Oficiales y Suboficiales retirados, a quienes sí se les incluye dicho subsidio como partida computable para la asignación de retiro.El artículo 13 del Decreto 4433, señaló las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, para la asignación de retiro y en los numerales 13.1 y 13.2 separa a los oficiales y suboficiales de los soldados profesionales, en donde se incluye el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido para la fecha del retiro para los primeros, dejando por fuera a los soldados profesionales. (…) Para resolver este punto de la controversia, el Despacho se permite acoger el criterio expresado por la doctora CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO integrante de la presente Sala, quien al respecto señaló: “…Se observa que al expedir el Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional violó el principio de igualdad, pues estableció un trato diferenciado entre los miembros de las Fuerzas Militares, sin justificación alguna. Además de ello estableció un trato diferenciado y discriminatorio en razón a su grado para los Soldados Profesionales, quienes constituyen la base de la escala salarial y jerarquizada de las Fuerzas Militares, siendo quienes

Además de ello estableció un trato diferenciado y discriminatorio en razón a su grado para los Soldados Profesionales, quienes constituyen la base de la escala salarial y jerarquizada de las Fuerzas Militares, siendo quienes menor ingreso devengan y por tanto al tenor del estudio que hiciese la Corte Constitucional sobre el objeto del subsidio familiar, son quienes más protección requieren. De lo anterior se desprende que el Decreto reglamentario excedió uno de los límites que estableció la ley que dio origen a su existencia, por ello y según lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 923 de 2004, dicha normativa al contravenir las disposiciones en ella contenidas, carece de efecto (…). (…) Por lo anterior, por violación al principio Constitucional de igualdad así como de los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, esta Sala inaplicará el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que impide tener en cuenta emolumentos diferentes a los taxativamente enunciados para liquidar la asignación de retiro de los solados profesionales en el entendido que si el subsidio familiar fue considerado dentro del mismo artículo 13 como partida computable para liquidar la asignación de retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, también se tendrá en cuenta para liquidar la asignación de retiro del actor en su condición de soldado profesional el “subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro” (…). Conforme a lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el juez de instancia en este sentido, y se rectifica la posición del despacho.

en su condición de soldado profesional el “subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro” (…). Conforme a lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el juez de instancia en este sentido, y se rectifica la posición del despacho.

C. Sobre cómo debe liquidarse la Asignación de Retiro de los soldados profesionales.

El actor solicitó que la asignación de retiro se reliquidara, al considerar que la entidad no aplicó correctamente la norma que establece la forma de liquidar la asignación de retiro para los soldados que ostenten la calidad de profesionales.De la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se establece las condiciones para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro de los miembros de las fuerzas militares, se puede hacer dos interpretaciones al momento de liquidar la asignación de retiro para los soldados profesionales: 1. Si se toma el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 adicionado con un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, 2. Que se incluya la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual al cual se le debe aplicar el 70%. El artículo 16 del Decreto 4433 de 2005, el cual regula el monto de la pensión dice: “Artículo 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que

retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Destacado fuera de texto) La norma hace alusión al 70% del salario básico indicado en el numeral 13.2.1. de la misma normatividad, el que contiene las partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, así: “Salario mensual en los términos del inciso 1º del artículo 1º del Decreto Ley No 1794 de 2000”. Y el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, “por medio del cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares”, dispone: “Articulo 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con

equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. De lo anterior se concluye que la norma señala las partidas computables para liquidar la Asignación de Retiro de los soldados profesionales. Además, continuando con la lectura de la norma ella dice: “…adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad…”. Encontrando que la norma estableció un monto frente a la asignación de retiro, el cual sería el 70% de salario básico que se compone por el numeral 13.2.1., esto es, el salariomínimo legal vigente incrementado en un 60%; adicionando un 38.5% de la Prima de Antigüedad. El análisis realizado por la Sala a los fundamentos tanto a la sentencia del a quo como a los recursos de apelación interpuestos por las partes, permite concluir que debe ser revocada parcialmente, en cuanto a liquidar la Asignación de Retiro en el 70% del salario básico, adicionado con el 38.5% de la Prima de Antigüedad, y respecto a al reliquidación de las Asignación de Retiro teniendo como ingreso base de liquidación un salario mínimo legal vigente incrementado en el 60% y no como dijo el juez de primera instancia que era en el 40%; así mismo se revocará en lo que tiene que ver con la inclusión del subsidio familiar como ya se dijo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

como dijo el juez de primera instancia que era en el 40%; así mismo se revocará en lo que tiene que ver con la inclusión del subsidio familiar como ya se dijo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013)

Magistrada Ponente: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Expediente No: 110013335030 20120238 01

Actor: JOHN JAIRO MORENO HENAO

Demandado CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Trámite SENTENCIA DE 2ª INSTANCIA. REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO Ha venido el Expediente de la referencia al Despacho con el informe de la Secretaría de la Subsección “A” de fecha 27 de septiembre de 2013 (fl. 212), señalando que venció el término de traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión, con silencio de las partes y del Ministerio Público. En consecuencia, la Sala procede a resolver el Recurso de Apelación que las partes presentaron contra la sentencia de primera instancia de fecha 6 de mayo de 2013, por medio de la cual se accedió a las pretensiones del demandante (fl. 132).

I. A N T E C E D E N T E S El señor JOHN JAIRO MORENO HENAO, a través de apoderado y en ejercicio del Medio de Control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a instaurar demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la finalidad de obtener las siguientes

Medio de Control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a instaurar demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la finalidad de obtener las siguientes DECLARACIONES Y CONDENASQue se declare la nulidad del Oficio No 16888 de 16 de abril de 2012 y Oficio No 27913, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de los cuales, se negó al demandante el reajuste de la Asignación de Retiro con fundamento en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, en concordancia con el artículo 13.2.1 del Decreto 1794 de 2000, y aplicación de lo previsto por el artículo 1º del citado decreto y se reajuste con fundamento en el derecho a la igualdad (fl. 50).

H E C H O S Se resumen así: El actor ingresó al Ejército Nacional el 26 de julio de 1990 como Soldado Regular; al terminar el servicio militar fue aceptado como soldado voluntario a partir del 1º de febrero de 1992. En esta condición su vinculación estuvo regida por lo establecido en la Ley 131 de 1985.

Manifestó que por decisión del Ejército Nacional, a partir del 1º de noviembre de 2003, su vinculación se rigió por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y luego por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por tanto, se pasó a denominar Soldado Profesional,

Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por tanto, se pasó a denominar Soldado Profesional, Afirmó que estuvo vinculado al Ejército por más de 20 años, por lo que obtuvo el derecho a disfrutar de la Asignación de Retiro con cargo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la que se reconoció mediante la Resolución No 2303 de 5 de mayo de 2011. Argumentó que el reajuste reclamado tiene sustento en la indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, en concordancia con el artículo 13.2.1 y el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, pues, en su sentir, se incurrió en error al efectuar el cálculo del valor de la Asignación de Retiro, aplicándose un doble porcentaje a la prima de antigüedad, ya que se le aplicó primero el 38.5%, se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se saca el 70%, lo que lleva a que la Asignación de Retiro no se liquide conforme a la ley. Aseveró que la Asignación de Retiro no se reajustó conforme al parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, pues, dice que se tomó solo el 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación se debe liquidar con el salario mínimo legal incrementado en el 60%. Señaló que se vulnero el derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución

diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación se debe liquidar con el salario mínimo legal incrementado en el 60%. Señaló que se vulnero el derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución Política, por no inclusión del subsidio familiar como partida computable en la Asignación de Retiro de los soldados profesionales, cuando a todos los demás miembros de las Fuerzas Militares, civiles, militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en la liquidación respectiva (fl. 50 y siguientes). LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACION En la demanda se invocaron como normas violados los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; los artículos 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992; y los Decretos 1793 y 1794 de 2000,y 4433 de 2004.El concepto de violación refiere que el actor tiene derecho a que de acuerdo con la normatividad invocada, se le reconozca y liquide la Asignación de Retiro con las partidas que la ley señala, por tanto, en su sentir, se le debe reajustar la Asignación de Retiro con fundamento en el artículo 13.2.1 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Además, que se le reajuste en el 60%, según las previsiones del artículo 1º del Decreto 1794 y que se le reconozca el subsidio familiar para que no exista desigualdad y, por ende,

en el 60%, según las previsiones del artículo 1º del Decreto 1794 y que se le reconozca el subsidio familiar para que no exista desigualdad y, por ende, violación del artículo 13 superior (fl. 53 vuelto y siguientes). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la demandada inaplicar en este caso la expresión “en adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”, la cual está contenida en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. Igualmente, declaró la nulidad parcial de los Oficios 16888 de 16 de abril de 2012 y 27913 de 7 de junio de 2012, por los que la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro con la inclusión del 38% de la prima de antigüedad. Como Restablecimiento del Derecho la entidad debe reliquidar la asignación de retiro reconocida al actor teniendo en cuenta, además de los factores reconocidos, los valores correspondientes al subsidio familiar y el 38.5% de la prima de antigüedad. También ordenó el pago de las diferencias resultantes a partir del 1 de junio de 2011 (fl. 132 y siguientes).

EL RECURSO DE APELACION

antigüedad. También ordenó el pago de las diferencias resultantes a partir del 1 de junio de 2011 (fl. 132 y siguientes). EL RECURSO DE APELACION - La Parte Demandante (fl. 177). Dice que apela parcialmente la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, en lo que resultó desfavorable a su pretensión. Manifestó que la inconformidad consiste en que no se ordenó el reajuste por falta de aplicación de los establecido en el parágrafo segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, pues, en su sentir, se tomó solo el salario mínimo legal vigente incrementado en el 40%, cuando la norma dispone que los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostenten la calidad de voluntarios, como el actor, la asignación salarial mensual debe liquidarse con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en el 60%. Señaló que mediante el Decreto 1793 de 2000 se creó el Régimen de Carrera y Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. Que el actor se encontraba vinculado al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y dejó de ser denominado Soldado Voluntario cargo que desempeñó bajo el amparo de la Ley 131 de 1985, para ser nominado como Soldado Profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual

su vinculación estuvo regida por el Decreto 1793 y 194 de 2000.Indicó que el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 reguló el régimen salarial y prestacional del soldado profesional con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Agregó que el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales se estableció mediante el Decreto 1794 de 2000, en cuyo artículo 1º dijo que los soldados profesionales vinculados a las Fuerzas Militares devengarán un salario mensual que equivale al salario mínimo legal vigente incrementado en el 40% del mismo; y quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementad en el 60%. Aclaró que el actor ostentó la calidad de soldado voluntario, conforme a la Ley 131 de 1985, y que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaba en tal condición, por tanto, adquirió el derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en el 60%. Agregó que sin considerar los principios constitucionales establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política, a partir de que el grado del actor comenzó a denominarse “soldado profesional”, se disminuyó su asignación mensual en un 20% contrariando las normas y principios citados. Argumentó que no existe razón válida para justificar la disminución salarial aplicada a los soldados profesionales. Que el demandante tiene derecho a devengar en actividad un salario mínimo legal vigente incrementado en el 60% y

aplicada a los soldados profesionales. Que el demandante tiene derecho a devengar en actividad un salario mínimo legal vigente incrementado en el 60% y que ésta suma se debe tener en cuenta en la liquidación de la Asignación de Retiro, y que no hay razón para descontarle un 20% y posteriormente se aplique el 70% establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo que le ocasiona un descuento del 50% de su asignación básica. Concluyó que es claro que para efectos de establecer el monto de la asignación de retiro, se debe tomar en consideración el salario mínimo incrementado en un 60% y sobre este valor se tomará el porcentaje del 70%, según el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, con lo cual se respetan las garantías y principios constitucionales (fl. 177). - Parte Demandada (fl. 181). Manifestó que en desarrollo del artículo 217, numeral 3º de la Constitución Política, se han proferido diferentes disposiciones legales reglamentando y organizando la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, tales como los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984, 1211 de 1990 y 2070 de 2003. Que en la actualidad rige el Decreto 1211 de 1990, el cual ha sido modificado por los Decretos 1793 y 1794 de 2000. En lo relacionado con el subsidio familiar y frente al caso específico de los

cual ha sido modificado por los Decretos 1793 y 1794 de 2000. En lo relacionado con el subsidio familiar y frente al caso específico de los soldados, el reconocimiento de la asignación de retiro se sujeta a lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Que si se incluye dicha prestación como partida computable en la asignación de retiro del soldado, se contraría flagrantemente la normatividad. Agregó que solo a partir de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año, se dio la oportunidad de que los soldados profesionales accedieran a la asignación de retiro. Por tanto, al revisar la normatividad sobre el caso, se encuentra que en ella de manera taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes que se tienen en cuenta para el reconocimiento de la prestación.Sobre la liquidación del monto de la asignación de retiro señaló que se obtuvo conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, al salario básico más el incremento del 40%, se liquidó el 70% y se le sumo el 38.5% de la prima de antigüedad. En relación con la condena en costas manifestó que éstas son gastos que se deben sufragar en el trámite del proceso y que no rige por un concepto objetivo sino que se exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva, pues, no basta simplemente que la parte sea vencida sino que se debe realizar una valoración de las conductas desplegadas. En este caso la entidad (i) contestó la

sino que se exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva, pues, no basta simplemente que la parte sea vencida sino que se debe realizar una valoración de las conductas desplegadas. En este caso la entidad (i) contestó la demanda aportando los antecedentes del acto administrativo demandado, en cumplimiento del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011; (ii) se acudió oportunamente a la audiencia programada por el despacho (iii) no se realizaron actos dilatorios, ni temerarios encaminados a perturbar el procedimiento. Que la entidad no realizó actos diferentes a la defensa judicial. EL TRASLADO PARA ALEGAR De conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, se ordenó que las partes y el Ministerio Público, en el término de diez (10), presentaran los alegatos de conclusión (fl. 210). Las partes guardaron silencio (fl. 212). Sin embargo, por fuera del término de traslado, la parte demandante allega el escrito que obra al folio 213. El Ministerio Público guardó silencio. II C O N S I D E R A C I O N E S El Problema Jurídico La Sala considera que en el presente caso, el Problema Jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la Asignación de Retiro reconocida al señor JHON JAIRO MORENO HENAO, se debe reliquidar al considerarse que (i) el sueldo básico fue disminuido al pasar de soldado voluntario a profesional; (ii) se le debe incluir el subsidio familiar, en aplicación del derecho a la igualdad y, (iii) si la

JAIRO MORENO HENAO, se debe reliquidar al considerarse que (i) el sueldo básico fue disminuido al pasar de soldado voluntario a profesional; (ii) se le debe incluir el subsidio familiar, en aplicación del derecho a la igualdad y, (iii) si la entidad demandada interpretó equivocadamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la sala procede al estudio y análisis de cada una de las pruebas allegadas al proceso, así:

EL MATERIAL PROBATORIO

1. Obra en el expediente copia auténtica de la Resolución No 2303 de 5 de mayo de 2011, por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar la Asignación de Retiro al demandante, en calidad de Soldado Profesional. Se dice en este acto que conforme a la Hoja de Servicios radicada con el No 29855 de 13 de abril de 2011 y expedida por el Jefe Sección de Soldados y el Director de Personal del Ejército, el demandante fue retirado de la actividad militar por tener derecho a pensión en el grado de Soldado Profesional. El demandante laboró 20 años, 2 meses y 19 días

(fl. 2).2. En el mismo documento se dice que conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, tiene derecho a la Asignación de Retiro en cuantía de 70% del salario mensual, conforme al numeral 13.2.1 salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y adicionado con el 38.5% de la Prima de Antigüedad. Este documento no precisa cuál era el monto del salario mensual que percibía el demandante y al cual se le debe tomar el 70% para luego

Prima de Antigüedad. Este documento no precisa cuál era el monto del salario mensual que percibía el demandante y al cual se le debe tomar el 70% para luego sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad (fl. 2).

3. Mediante Derecho de Petición, la apoderada constituida por el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que se reajustara la Asignación de Retiro, así: (i) Indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; (ii) falta de aplicación de lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, pues, se tomó el 40%