TA CUN - 2013-00080-(29-10-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA / PENSION DE VEJEZ, UGPP – La indemnización sustitutiva, se encuentra establecida, tanto para los afiliados al ISS, como a los de una administradora diferente – Requisitos para tener derecho a la indemnización sustitutiva – Tiempo cotizado años de la Ley 100 de 1993, es válido para acceder a la indemnización sustitutiva – Desarrollo jurisprudencial – Confirma sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 37, 288, Constitución Política , artículo 48, 53, Decreto 1730 de 2001 Lo previsto en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, fue reglamentado por el Decreto 1730 de 2001 “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la Indemnización Sustitutiva del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º-Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (…)

las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (…) ARTICULO 2º- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado…. El Consejo de Estado, declaró la nulidad de la frase “Con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones” contenida en el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001 y dijo en esa oportunidad:.. Para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, derecho la ley exige: - El cumplimiento de la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido para adquirir la pensión y, - La declaración de la imposibilidad de seguir cotizando. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se tiene que el demandante prestó sus servicios laborales al estado por un espacio de un poco más de 8 años (8 años, 7 meses y 4 días días) lapso durante el cual se efectuaron los respectivos aportes legales con destino a la Caja Nacional de Previsión Social y a la fecha en que el demandante cumplió el requisito de edad, el 28 de agosto de 2008, como quedó expuesto, no reunía el tiempo requerido para pensión.

Previsión Social y a la fecha en que el demandante cumplió el requisito de edad, el 28 de agosto de 2008, como quedó expuesto, no reunía el tiempo requerido para pensión. De manera que, queda acreditado en el expediente que el demandante cumplió la edad para acceder a la pensión de vejez en vigencia de la citada Ley 100 de 1993, sin que hubiere cotizado el número mínimo de semanas establecidas por la ley para la pensión de jubilación, lo que le da el derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de vejez, teniendo en cuenta el tiempo cotizado con anterioridad a laDemandante: MIGUEL ANGEL MEJÍA SÁNCHEZ

Expediente: 2013-00080

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Ley 100 de 1993, por ser recibo, como quedó establecido en precedencia y sin que pudiera exigirse que a la misma estuviera cotizando al sistema, pues el retiro del servicio no implica el retiro del sistema pensional cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral y el tiempo cotizado aun con anterioridad a la Ley 100 de 1993, por justicia debe acarrear una consecuencia jurídica a favor del cotizante. En consecuencia, debe la entidad de previsión pagar la indemnización sustitutiva pensional de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1730 de 2001. En este orden de ideas, se procederá a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

En este orden de ideas, se procederá a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

REFERENCIA : 2013-00080

DEMANDANTE : MIGUEL ANGEL MEJÍA SÁNCHEZ

EMANDADO : U.A.E. DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

CONTROVERSIA : INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA PENSIÓN DE VEJEZ

(Artículo 37 de la Ley 100 de 1993) Segunda Instancia ====================================================================== Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la Sentencia proferida el 8 de mayo de 2014, por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de

alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Demandante: MIGUEL ANGEL MEJÍA SÁNCHEZ

Expediente: 2013-00080

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Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de las resoluciones Nos. UGM 021509 de 21 de diciembre de 2011 y UGM 046496 de 17 de mayo de 2012, que negaron el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Como consecuencia de las anteriores declaratorias, solicita el pago de la devolución de los aportes a pensiones realizados a la entidad demandada durante el período comprendido entre el 2 de agosto de 1972 y el 16 de abril de 1975 y entre el 16 de febrero de 1975 y el 5 de marzo de 1981; a reajustar los valores reconocidos en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA; a pagar la indemnización solicitada incluyendo los reajustes de conformidad con el IPC y reconocer y pagar los intereses moratorios.

términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA; a pagar la indemnización solicitada incluyendo los reajustes de conformidad con el IPC y reconocer y pagar los intereses moratorios. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El demandante estuvo vinculado al Departamento Administrativo de la Función Pública, del 2 de agosto de 1972 al 16 de abril de 1975 y del 16 de febrero de 1975 al 5 de marzo de 1981, efectuando cotizaciones al sistema de pensiones en la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE.  Habiendo cumplido el requisito de edad, peticionó a la entidad el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y mediante los actos administrativos demandados le fue negada su solicitud. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante Señala, que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 consagra la figura de la indemnización sustitutiva, sin que exista límite temporal a su aplicación, cobijando a todos los habitantes del territorio nacional, teniendo en cuenta las semanas cotizadas a cualquier caja, del sector público o privado. 1.3.2. De la parte demandada. Resalta, que en virtud del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, el actor no tiene derecho a la indemnización solicitada y agrega, que en caso de dictarse una sentencia

Resalta, que en virtud del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, el actor no tiene derecho a la indemnización solicitada y agrega, que en caso de dictarse una sentencia condenatoria, se realice la respectiva compensación respecto de los aportes para pensiónDemandante: MIGUEL ANGEL MEJÍA SÁNCHEZ

Expediente: 2013-00080

Página: 4 por factores no cotizados por el demandante, con el fin de mantener la estabilidad financiera del sistema. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia A través de Sentencia dictada el 8 de mayo de 2014, el Juzgado Séptimo (7º)

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. ordenó a la demandada a reconocer y pagar la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN a la que tiene derecho el demandante, equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado; a liquidar y pagar la actualización o indexación de las sumas reconocidas por concepto de indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE y no condenó en costas. La sentencia de primera instancia tuvo como fundamento los siguientes argumentos: Explicó, que no es admisible que la entidad accionada persista en negar el

sentencia de primera instancia tuvo como fundamento los siguientes argumentos: Explicó, que no es admisible que la entidad accionada persista en negar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, al afiliado que realizó sus aportes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, toda vez que el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no puede desconocer los derechos a la seguridad social de los afiliados que cotizaron con anterioridad a la vigencia de la citada ley, es decir, tienen un derecho adquirido en razón a que cotizaron y realizaron aportes a pensión por largo tiempo. De la misma forma, ha aclarado el Consejo de Estado que la indemnización sustitutiva no se limita solo a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, cobijando a los afiliados a administradoras diferentes, estudio que realiza en la sentencia que cita la proferida el 14 de abril de 2005, expediente 477-03. 1.3.4. Fundamento del Recurso Afirma la entidad demandada, que el Comité Jurídico Institucional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ha decidido dotar de procedencia las solicitudes de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, no obstante que se fundamenten en tiempos o periodos de cotización anteriores a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en claro y decidido acatamiento de la interpretación normativa que a la luz de nuestra carta política han

que se fundamenten en tiempos o periodos de cotización anteriores a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en claro y decidido acatamiento de la interpretación normativa que a la luz de nuestra carta política han realizado altas cortes, en especial la Honorable Corte Constitucional.Demandante: MIGUEL ANGEL MEJÍA SÁNCHEZ

Expediente: 2013-00080

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Agrega, que en el evento de proceder a la indemnización sustitutiva, se debe aplicar la fórmula contenida en el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, en relación con los aportes o cotizaciones realizados a la entidad de previsión y además se opone a la indexación, por considerar que para el caso concreto no es aplicable, ya que el Decreto 1730 de 2001, fue reformado por el Decreto 4640 de 2005 pero no sufrió reformación alguna en su contenido.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  Según Formato 1, Certificado de Información Laboral de 27 de marzo de 2012, el demandante registra vinculación laboral en Departamento Administrativo de la Función Pública desde el 2 de agosto de 1972 hasta el 15 de abril de 1975, realizando aportes para pensión a la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL EICE en el mismo período (fl. 13).  Según Formato 1, Certificado de Información Laboral de 8 de julio de 2010, el demandante registra vinculación laboral en Departamento Administrativo de la Función Pública desde el 16 de febrero de 1975 hasta el 5 de marzo de 1981,

demandante registra vinculación laboral en Departamento Administrativo de la Función Pública desde el 16 de febrero de 1975 hasta el 5 de marzo de 1981, realizando aportes para pensión a la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL EICE en el mismo período (fl. 83).  Obra a folio 3 del expediente, copia de la cédula de ciudadanía del demandante, según la cual, nació el 28 de agosto de 1948.  El 11 de agosto de 2010, la parte actora solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE indemnización sustitutiva (fl. 5).  El Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE, mediante Resolución No. UGM 021509 de 21 de diciembre de 2011, resolvió negar la indemnización sustitutiva peticionada por el demandante por no allegar los certificados de factores salariales devengados por él cuando prestó sus servicios a la Función Pública para los años 1974 y 1975 (fls. 6 – 8).  Con radicado No. 2012-514-001951-2 de 5 de enero de 2012, el accionante interpuso recurso de reposición contra la resolución anterior, el cual fue resuelto en la Resolución No. UGM 46496 de 17 de mayo de 2012 confirmando en todas y cada una de sus partes la resolución recurrida porque “… no obstante obra dentro del expediente administrativo del peticionario certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales en donde se manifiesta haber reconocido una indemnización

cada una de sus partes la resolución recurrida porque “… no obstante obra dentro del expediente administrativo del peticionario certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales en donde se manifiesta haber reconocido una indemnización por valor de $2.731.274, por medio de la Resolución NO 103103 del 15 de marzo de 2010, no se tiene certeza que los periodos cotizados hayan sido posteriores al 01 de baril (sic) de 1994, por ende no se puede determinar si se realizaron cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993.” (fls. 9, 10, 16 – 18).Demandante: MIGUEL ANGEL MEJÍA SÁNCHEZ

Expediente: 2013-00080

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2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a determinar si al demandante le asiste o no el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que consagró el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

2.3. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

El Despacho parte de las premisas según las cuales: i) La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable que se orienta por los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad; ii) En caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, se aplica el principio de favorabilidad (artículos 48 y 53 de la C.P.). Lo anterior significa, que los trabajadores dependientes tienen derecho a la seguridad social, es obligación estar dentro del Sistema de Seguridad Social, con las características de irrenunciable y de aplicación de la norma más favorable, porque la seguridad social es en la Constitución actual, un principio mínimo fundamental inherente al derecho al trabajo2;

estar dentro del Sistema de Seguridad Social, con las características de irrenunciable y de aplicación de la norma más favorable, porque la seguridad social es en la Constitución actual, un principio mínimo fundamental inherente al derecho al trabajo2; iii) Los aportes para pensión efectuados por los servidores públicos pertenecientes al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS y las Cajas o Fondos del sector público existentes antes de expedirse la Ley 100 de 1993, son recursos de carácter público que ingresan a un fondo común de naturaleza pública 3, según lo dispuesto en el artículo 32-b ibídem. Los aportes que un trabajador público realiza para pensión, en el régimen de prima media con prestación definida, ingresan al Sistema General de Pensiones, cuyo objetivo es " garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones que se fijan en la ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones"4 y por consiguiente, no es posible devolverlos a los aportantes.5 El demandante cotizó con anterioridad al régimen de seguridad social integral consagrado en la Ley 100 de 1993 y cita como fuentes de derecho las siguientes normas: Ley 100 de 1993 en el artículo 37, consagra indemnización sustitutiva de pensión, así:

2 Corte Constitucional T-827-99 sent 21 de octubre de 1999. M.P.Alejandro Martínez Caballero 3 Esta expresión fue declarada exequible en forma condicionada por la Corte Constitucional, en sentencia C-378/98, "en el entendido que la naturaleza pública que se reconoce al fondo común que se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, dado su carácter parafiscal , en ningún caso, debe ser entendida que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación" 4 Art. 10 Ley 100 de 1993 5 Corte constitucional C-262-01, sentencia del 7 de marzo de 2001. M.P.Jaime Araujo Rentaría.Demandante: MIGUEL ANGEL MEJÍA SÁNCHEZ

Expediente: 2013-00080

Página: 7 "Las personas que habiendo cumplido edad para la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir en sustitución, una indemnización equivalente a una salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado." (Énfasis del Despacho) Artículo 288 ibídem: “Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con normas anteriores sobre la materia, siempre que se someta

trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con normas anteriores sobre la materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. Lo previsto en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, fue reglamentado por el Decreto 1730 de 2001 “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la Indemnización Sustitutiva del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º-Causación del derecho . Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: b) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (…) ARTICULO 2º- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales.

En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993. ARTÍCULO 3º- Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a laDemandante: MIGUEL ANGEL MEJÍA SÁNCHEZ

Expediente: 2013-00080

Página: 8 administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.

SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar

reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva. A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. ARTÍCULO 4º- Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando.” El Consejo de Estado, declaró la nulidad de la frase “Con posterioridad a la vigencia

sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando.” El Consejo de Estado, declaró la nulidad de la frase “Con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones” contenida en el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001 y dijo en esa oportunidad6: “(…) Ahora bien, como el ataque de la demandante se centra en la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el examen que hace la Sala en este proceso se limitará a ello. Es decir, confrontará la frase acusada del precitado Decreto sólo respecto de lo normado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Según la demandante la expresión “cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones” contenida en el decreto acusado, trae un condicionamiento que no quiso el legislador y por ello se presenta exceso en la potestad reglamentaria, aserto que es valedero, pero no con las connotaciones que pretende la actora. En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener

prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. Y si bien es cierto que el afiliado para tener derecho a esta prestación consagrada en el nuevo sistema integral de pensiones de la Ley 100, debe encontrarse afiliado a dicho sistema y que la eventualidad del retiro del servicio se produzca bajo su gobierno, no es requisito que el 6 Consejo de Estado exp. 2003-0112-01 sent. Del 14 de abril de 2005 M.P. Ana Margarita Olaya Forero.Demandante: MIGUEL ANGEL MEJÍA SÁNCHEZ

Expediente: 2013-00080

Página: 9 cumplimiento de la edad se tenga que dar bajo el nuevo régimen, pues ello no fue el querer del legislador, ya que como se observa de la redacción del texto del artículo 37 de la precitada Ley 100 de 1993 ningún condicionamiento se señaló para la edad, como sí lo hace la norma acusada al engoblar dentro de este lineamiento, sin distinción alguna y sin necesidad, todos los requisitos para que un afiliado se haga acreedor a la prestación.

Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS , como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera conteste en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión

Hacienda y lo dice de manera conteste en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley 100. Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. La interpretación así limitada como lo hace la entidad demandada, desconocería además la previsión del artículo 288 de la ley 100 de 1993 que permite que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la ley que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de dicha ley. Pero la condición que impone la escogencia de la norma más favorable, supone, siempre, que

cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de dicha ley. Pero la condición que impone la escogencia de la norma más favorable, supone, siempre, que el afiliado se someta a la totalidad de disposiciones de dicha ley. Y en este sentido debe insistir la Sala, ya que ello significa en el caso objeto de estudio que el afiliado se encuentre dentro de los supuestos que la misma ley 100 establece para tener el beneficio, como quiera que no basta alegar la aplicación del régimen favorable sin que haya ingresado al nuevo sistema, que es lo que pretende el demandante al enfocar así su demanda. Prohijar la anterior interpretación sin limitación alguna, como alega el demandante, sería darle una interpretación retroactiva a las disposiciones de la ley 100 de 1993, máxime que en los casos que plantea se trata de afiliados que no ingresaron al sistema. Ellos, por la regla general de que las normas jurídicas rigen los hechos que se produzca