TA CUN - 2013-00195-(18-02-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION / INCORA / ACTO PRESUNTO – Silencio Administrativo Negativo – Presupuestos – Requisito de procedibilidad para demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa – Confirma sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, al configurarse la ocurrencia del silencio administrativo negativo – Fuente formal – Ley 1437 de 2011, artículo 83, 161 El problema jurídico por resolver se contrae a determinar, si la petición radicada por la parte actora en la entidad demandada el día 12 de diciembre de 2012 cumplió las exigencias de la norma para dar origen al acto presunto negativo declarado en la sentencia de primera instancia, relacionado con la pretensión de reliquidación pensional de la demandante.

LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

El artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, señala: Silencio administrativo “Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a

producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” Asimismo, según el artículo 161 ibídem, es viable demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa el acto presunto surgido del silencio negativo, así: Requisitos de Procedibilidad Artículo 161. Requisitos previos para demandar . La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. (…)” De lo anterior se desprende, que para la configuración del silencio administrativo negativo, debe transcurrir un término de tres meses, contado a partir de la presentación de la petición sin que la administración se pronuncie y de esta2013-00195

CONSUELO FERNÁNDEZ SALAZAR Página 2 manera se entiende, que la presunta decisión es negativa, pudiendo el interesado,

CONSUELO FERNÁNDEZ SALAZAR Página 2 manera se entiende, que la presunta decisión es negativa, pudiendo el interesado, a partir de este momento, acudir a la jurisdicción para demandar la nulidad de dicho acto. De las pruebas que obran en el expediente, observa la Sala, que la demandante radicó ante el Instituto de Seguros Sociales derecho de petición solicitando su reliquidación pensional el día 12 de septiembre de 2012 (fls….) y el término de 3 meses indicado en la norma para la configuración del silencio administrativo negativo se cumplió el 12 de diciembre de 2012; es decir, que a partir de esta fecha podía la parte actora demandar su nulidad ante la jurisdicción, como así lo hizo, toda vez que la fecha de presentación de la demanda data del 28 de febrero de 2013 (fl….). Así las cosas, está demostrada la existencia del acto presunto negativo surgido del silencio de la administración frente a la petición de la demandante calendada 12 de septiembre de 2012, por lo que no le asiste razón al recurrente y se confirmará la sentencia de primera instancia.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

REFERENCIA : 2013-00195

DEMANDANTE : CONSUELO FERNÁNDEZ SALAZAR

DEMANDADO : ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

REFERENCIA : 2013-00195

DEMANDANTE : CONSUELO FERNÁNDEZ SALAZAR

DEMANDADO : ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES CONTROVERSIA : Reliquidación pensión de jubilación – acto presunto SEGUNDA INSTANCIA ============================================================ Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia del 21 de marzo de 2014, proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.2013-00195

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1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

del expediente.2013-00195

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1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de las resoluciones Nos. 031053 de 24 de julio de 2008 y 025906 de 10 de junio de 2009 y del acto presunto negativo surgido del silencio de la administración frente a la petición de 12 de septiembre de 2012. Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación, reconociendo una nueva mesada equivalente al 75% del promedio de lo devengado por todo concepto salarial durante el último año de servicios prestados al extinto INCORA, del 1º de agosto de 2002 al 30 de julio de 2003; estos factores son: sueldos, sobresueldos, adiciones de sueldos, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de mayo o junio, prima de diciembre o navidad, prima de vacaciones, bonificación quinquenal y bonificación por recreación; el pago de las diferencias de mesadas pensionales que resulten de la reliquidación solicitada; el pago de intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La demandante fue pensionada mediante Resolución No. 031053 de 24 de julio

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La demandante fue pensionada mediante Resolución No. 031053 de 24 de julio de 2008, a partir del 9 de mayo de 2007, liquidada con el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de vinculación al INCORA. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante Indicó, que al ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado por todo concepto durante el último año de servicio laborado al servicio del Estado, de conformidad con lo señalado en la2013-00195 CONSUELO FERNÁNDEZ SALAZAR Página 4 sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, donde se determina que los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que su pensión se liquide de la forma indicada en dicha providencia.

1.3.2. De la parte demandada Precisó, que no se configura el acto administrativo presunto negativo por cuanto en la Resolución No. 025906 de 10 de junio de 2009, fue notificada y se le informó que no procedía recurso alguno, y que además se había resuelto de fondo lo solicitado mediante recurso de reposición frente a la Resolución No. 031053 de 24

de julio de 2008. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia. A través de Sentencia dictada el 21 de marzo de 2014, el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., ordenó a la demandada, reliquidar el valor de la mesada de la pensión de jubilación de la demandante sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el año anterior a su retiro – 1º de agosto de 2002 a 30 de julio de 2003-, teniendo en cuenta como factores de salarios, el sueldo, sueldo de encargo, bonificación por servicios y las doceavas partes de las primas de vacaciones, semestral y de navidad, a partir del 9 de mayo de 2007, realizando descuento de los aporte no realizados oportunamente; actualizar los emolumentos computados en la reliquidación ordenada y dar cumplimiento a la providencia dentro de los términos establecidos por los artículos 192 y siguientes del CPACA. Consideró el a quo, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 41 años de edad y en esas condiciones, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación se regula de acuerdo a lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, y en tal sentido, dicho régimen se debe aplicar en su totalidad con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, así como lo ha rectificado y unificado el Consejo de Estado en

inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, así como lo ha rectificado y unificado el Consejo de Estado en pronunciamientos referentes a los factores. 1.3.4. Fundamento del Recurso2013-00195

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La entidad demandada reitera, que no se configura acto ficto presunto negativo de la solicitud de fecha 12 de diciembre de 2012, por cuanto no fue demostrado dentro del plenario y fue sometida la entidad en juicio cuando no ha conocido de dicha solicitud y que, si en el numeral 5º de la sentencia indica que le negó la reliquidación pensional, es porque se le dio respuesta y debió demandar al igual que los demás actos, el acto que dio respuesta a la petición de fecha 12 de diciembre de 2012. 1.3.5. Ministerio Público: El Agente del Ministerio solicita confirmar la sentencia de primera instancia argumentando, que respecto de la petición de 12 de septiembre de 2012 elevada por la accionante, operó el silencio administrativo negativo, creándose así un acto administrativo ficto o presunto de fecha 12 de diciembre de 2012, al cumplirse el término de 3 meses sin obtención de respuesta por parte de la entidad.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  La Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y

D.C. (E) del Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución No. 031053 de 24 de julio de 2008 2, resolvió conceder a la señora CONSUELO FERNÁNDEZ

D.C. (E) del Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución No. 031053 de 24 de julio de 2008 2, resolvió conceder a la señora CONSUELO FERNÁNDEZ SALAZAR, pensión de jubilación a partir del 9 de mayo de 2007 en cuantía de $922.089 y a partir del 1º de enero de 2008 en cuantía de $974.556, con un retroactivo de $16.771.448, liquidándola con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 (fls. 2 – 4).  A través de la Resolución No. 025906 de 10 de junio de 2009 3, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 031053 de 24 de julio de 2008, confirmándola en su totalidad (fls. 5, 6). 2 Notificada el 23 de septiembre de 2008 (fl. 4 vto.). 3 Notificada el 4 de agosto de 2009 (fl. 6 vto.).2013-00195 CONSUELO FERNÁNDEZ SALAZAR Página 6  El 12 de septiembre de 2012, la demandante radicó derecho de petición ante el Instituto de Seguros Sociales, solicitando (fls. 7 – 14): “1. Reliquidar mi pensión de jubilación, en el sentido de reconocer una nueva mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados por todo concepto durante el último

“1. Reliquidar mi pensión de jubilación, en el sentido de reconocer una nueva mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados por todo concepto durante el último año de servicio laborado en el extinto INCORA, entre el 1º de agosto de 2002 y el 30 de julio de 2003, debidamente actualizado con el IPC certificado por el DANE desde la fecha de retiro del servicio oficial (1º de agosto de 2003) hasta la fecha de causación de la pensión (7 de mayo de 2007), incluyendo en el ingreso base de liquidación factores salariales tales como, sueldos, sueldo de vacaciones, adiciones de sueldos, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de mayo o junio, prima de diciembre o navidad, prima de vacaciones, bonificación quinquenal, otras adiciones y bonificación por recreación, tal como aparecen consignados en los registros individuales de pago y la resolución de prestaciones definitivas, traducidos a la certificación de salarios devengados expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

2. Pago de las diferencias de mesadas pensionales que resulten de la reliquidación solicitada, llevadas a valor presente con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha de efectividad de la pensión, hasta la fecha en que se concrete el pago del derecho pretendido.

3. Pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre la suma de dinero correspondiente a las diferencias de mesadas pensionales que resulten de la reliquidación solicitada y sobre la suma de dinero reconocida como retroactivo mediante la

suma de dinero correspondiente a las diferencias de mesadas pensionales que resulten de la reliquidación solicitada y sobre la suma de dinero reconocida como retroactivo mediante la Resolución No. 031053 del 24 de julio de 2008 expedida por el Instituto de Seguros Sociales – Pensiones”.

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar, si la petición radicada por la parte actora en la entidad demandada el día 12 de diciembre de 2012 cumplió las exigencias de la norma para dar origen al acto presunto negativo declarado en la sentencia de primera instancia, relacionado con la pretensión de reliquidación pensional de la demandante.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

El artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, señala: Silencio administrativo “Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya2013-00195

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Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya2013-00195 CONSUELO FERNÁNDEZ SALAZAR Página 7 hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” Asimismo, según el artículo 161 ibídem, es viable demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa el acto presunto surgido del silencio negativo, así: Requisitos de Procedibilidad Artículo 161. Requisitos previos para demandar . La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. (…)” Al respecto, se advierte que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ha manifestado de la siguiente manera4: “SILENCIO ADMINISTRATIVO SUSTANCIAL - Opciones del interesado frente a tal decisión. En cuanto a los requisitos para su configuración, según los artículos 40 y 60 del C.C.A., una vez transcurra el término 3 meses contado a partir de la presentación de una solicitud sin que se notifique decisión alguna por parte de la Administración –silencio administrativo sustancial o inicial– o, en caso de la resolución de los recursos propios de la vía gubernativa, luego de 2 meses contados a partir de su interposición sin que se hubiere notificado decisión expresa sobre ellos –

inicial– o, en caso de la resolución de los recursos propios de la vía gubernativa, luego de 2 meses contados a partir de su interposición sin que se hubiere notificado decisión expresa sobre ellos – silencio administrativo procesal o adjetivo-, será el peticionario, interesado o el particular el que a su voluntad, determine su ocurrencia. En este sentido, como lo ha dicho la jurisprudencia, si bien el silencio administrativo negativo opera por ministerio de la ley, es decir sin necesidad de declaración judicial que lo reconozca, lo declare o lo constituya en los términos antes descritos, ello no significa que se configure de manera automática por la sola expiración del plazo consagrado en la ley para su configuración, comoquiera que en cuanto se trata de una garantía a favor del peticionario, quedará a voluntad de éste, determinar su efectiva ocurrencia a partir de la conducta que decida emprender puesto que, en relación con el silencio administrativo sustancial o inicial, el peticionario podrá a su arbitrio: “i) continuar esperando a que la Administración resuelva o decida su solicitud, tiempo durante el cual la autoridad administrativa continuará con el deber constitucional y legal de pronunciarse sobre la petición, independiente de que ya hubiere expirado el plazo legalmente establecido para atender la misma; ii) interponer, en cualquier momento, recursos en vía gubernativa contra el acto administrativo ficto o presunto; ó iii) acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa pretendiendo que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, puesto que se entiende agotada la vía gubernativa.”

ficto o presunto; ó iii) acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa pretendiendo que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, puesto que se entiende agotada la vía gubernativa.” 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 12 de mayo de 2010. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Mayo 12 de 2010. Rad. 2500023260002009000701(37446)2013-00195

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De lo anterior se desprende, que para la configuración del silencio administrativo negativo, debe transcurrir un término de tres meses , contado a partir de la presentación de la petición sin que la administración se pronuncie y de esta manera se entiende, que la presunta decisión es negativa, pudiendo el interesado, a partir de este momento, acudir a la jurisdicción para demandar la nulidad de dicho acto. De las pruebas que obran en el expediente, observa la Sala, que la demandante radicó ante el Instituto de Seguros Sociales derecho de petición solicitando su reliquidación pensional el día 12 de septiembre de 2012 (fls. 7 – 14) y el término de 3 meses indicado en la norma para la configuración del silencio administrativo negativo se cumplió el 12 de diciembre de 2012 ; es decir, que a partir de esta fecha podía la parte actora demandar su nulidad ante la jurisdicción, como así lo hizo, toda vez que la fecha de presentación de la demanda data del 28 de febrero de 2013 (fl. 25 vto.). Así las cosas, está demostrada la existencia del acto presunto negativo surgido

hizo, toda vez que la fecha de presentación de la demanda data del 28 de febrero de 2013 (fl. 25 vto.). Así las cosas, está demostrada la existencia del acto presunto negativo surgido del silencio de la administración frente a la petición de la demandante calendada 12 de septiembre de 2012, por lo que no le asiste razón al recurrente y se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "B" , administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, de fecha 21 de marzo de 2014. SEGUNDO.- Reconocer personería adjetiva al doctor ORLANDO NUÑEZ BUITRAGO, portador de la T.P. No. 249.971 del C. S. de la J.; como apoderado judicial de COLPENSIONES, conforme a la sustitución de poder visible a folio 114 del expediente.2013-00195

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TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Subsección, procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada según consta en Acta de la fecha.

procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada según consta en Acta de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN