TA CUN - 2013-00253-(17-09-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUBSIDIO FAMILIAR / SOLDADO PROFESIONAL / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro – Finalidad del subsidio familiar – En aplicación al derecho a la igualdad se debe tener como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, el subsidio familiar – Confirma sentencia que accedió a las pretensiones – Fuente formal – Decreto 4433 de 2004

SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala advierte que el principio de igualdad impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia) y (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). Así las cosas, se tiene que el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 13, establece

parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). Así las cosas, se tiene que el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 13, establece cuáles son las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro, haciendo una diferencia entre los Oficiales y Suboficiales y los Soldados Profesionales, señalando que para estos últimos, se tomaría el salario mensual y la prima de antigüedad, dejando por fuera el Subsidio familiar, generándose un trato discriminatorio e injustificado, entre miembros de la misma institución, que si bien tienen diferente grado, perciben en actividad la citada partida. Así mismo, se tiene que la finalidad del mencionado subsidio es ayudar al trabajador a aliviar las cargas económicas para el sostenimiento del núcleo familiar, y los soldados perciben salarios inferiores frente a los Oficiales y Suboficiales; en consecuencia, se observa una vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. En el mismo sentido, lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de tutela, cuando expresó: “En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es

no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejandoDemandante: HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ

Expediente: 2013-00253

Página: 2 por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. (…)” (Resaltado fuera de texto).

Por lo anterior, considera la Sala que en aplicación del derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución Política, se debe tener en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el Subsidio familiar.

Frente al caso concreto, se encuentra probado que el señor… estuvo vinculado al Ejercito Nacional por espacio de 20 años, 9 meses y 20 días, y que dentro de sus haberes percibió la partida subsidio familiar en un 4%; sin embargo, al reconocer la asignación de retiro mediante la Resolución No. 2791 de 20 de agosto de 2010,

haberes percibió la partida subsidio familiar en un 4%; sin embargo, al reconocer la asignación de retiro mediante la Resolución No. 2791 de 20 de agosto de 2010, se excluyó el subsidio familiar. Por tanto, en virtud del principio de igualdad, se debe reliquidar la asignación de retito del señor …, con inclusión de la partida denominada subsidio familiar, a partir del 30 de septiembre de 2010.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

REFERENCIA : 2013-00253

DEMANDANTE : HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ

EMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

CONTROVERSIA : SOLDADO PROFESIONAL - SUBSIDIO FAMILIAR Segunda Instancia ====================================================================== Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la Sentencia proferida el 17 de junio de 2014, por el Juzgado

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera

innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Demandante: HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ

Expediente: 2013-00253

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Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad del Oficio No. 38376 de 10 de agosto de 2012.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, solicitó la inclusión del subsidio familiar en su asignación de retiro y la cancelación de su valor desde el momento de la emisión de la resolución de asignación de retiro hasta el momento de pago total y condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  Al demandante le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 2791 de 20 de agosto de 2010, sin tenerle en cuenta en la liquidación, la inclusión del subsidio familiar.  Por Oficio de 9 de julio de 2012, solicitó la inclusión del subsidio familiar en su

2791 de 20 de agosto de 2010, sin tenerle en cuenta en la liquidación, la inclusión del subsidio familiar.  Por Oficio de 9 de julio de 2012, solicitó la inclusión del subsidio familiar en su asignación de retiro y a través del oficio No. 38376 de 10 de agosto de 2012, le fue negada. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante Señala, que se le quebrantó el derecho a la igualdad por darse un trato discriminatorio a su familia, frente a las familias de los demás oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y a quienes si se les ha reconocido el subsidio familiar al momento de gozas de pensión o asignación de retiro. 1.3.2. De la parte demandada. Refirió, que no se vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del Decreto 4433 de 2004, que actualmente se encuentra vigente y el cual no haDemandante: HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ

Expediente: 2013-00253

Página: 4 sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia; por lo tanto, en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento, debe acusar las mismas, por cuanto a esa Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas.

1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia

fundamento para el reconocimiento, debe acusar las mismas, por cuanto a esa Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia A través de Sentencia dictada el 17 de junio de 2014, el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reajustar la asignación de retiro del demandante, adicionando el subsidio familiar en el 4%, porcentaje que devengaba el actor al momento del retiro; pagar las diferencias que se originen entre lo ya pagado y lo que se debió pagar, a partir del 30 de septiembre de 2010, con las incidencias que correspondan en los años subsiguientes; a pagar los valores correspondientes al ajuste de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 192 del CPACA y no condenó en costas a la demandada. La sentencia de primera instancia tuvo como fundamento los siguientes argumentos: Explicó, que el Decreto 4433 de 2004, injustificadamente determinó que el subsidio familiar no debía incluirse en la base de la liquidación de los soldados profesionales, lo cual no encuentra asidero en un Estado Social de Derecho fundado en los principios de igualdad y solidaridad, entre otros; hecho que conduce a inaplicar el parágrafo del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por ser violatorio de dichos principios constitucionales, así como de los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004.

13.2 del Decreto 4433 de 2004, por ser violatorio de dichos principios constitucionales, así como de los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004. 1.3.4. Fundamento del Recurso La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicita revocar la sentencia, manifestando como motivos de inconformidad, las razones desplegadas en su escrito de contestación de demanda. 1.3.5. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  Mediante Resolución No. 2791 de 20 de agosto de 2010, el Director General de laDemandante: HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ

Expediente: 2013-00253

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Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al señor Soldado Profesional ® del Ejército HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, de conformidad con los decretos 2030 de 2009 y 1794 de 2000, a partir del 30 de septiembre de 2010, teniendo en cuenta que acreditó un tiempo de servicio de 20 años, 9 meses y 20 días en la institución (fls. 5 – 6).  El 9 de julio de 2012 el demandante solicitó a la demandada con el oficio

0001303788 consecutivo 55854, lo siguiente (fl. 2): “(…) Que se me reconozca y pague la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro que se me adeuda desde el momento mismo en que se produjo tal asignación y hasta tanto se reajuste en debida forma mi retribución de retiro. Que como consecuencia de lo anterior, se reajuste mi asignación de retiro y se me pagué (sic) hacía el futuro con la inclusión de la prestación de subsidio familiar. Así mismo, se tenga en cuenta la nueva asignación básica reajustada para el computo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes que constituyen parte integral de dicha asignación, y se cancelen con retroactividad todos los valores adeudados en forma indexada, dando aplicación al artículo 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha efectiva del pago total de esa obligación. (…)”  El Jefe Oficina Asesora de Jurídica Encargado de las Funciones de Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el Oficio CREMIL 55854 CONSECUTIVO 38376 de 10 de agosto de 2012, dio contestación a la petición del actor, de la siguiente manera (fl. 3): “(…)

1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional y como tal, su actuación está sometida por mandato constitucional al principio de legalidad, ello quiere decir que sus actuaciones deben ser sujetas a las disposiciones legales y al orden constitucional por supuesto, ello quiere decir que no pueden ser interpretadas al arbitrio de los funcionarios que la conforman.

sometida por mandato constitucional al principio de legalidad, ello quiere decir que sus actuaciones deben ser sujetas a las disposiciones legales y al orden constitucional por supuesto, ello quiere decir que no pueden ser interpretadas al arbitrio de los funcionarios que la conforman.

2. La función de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares y la sustitución pensional a sus beneficiarios, los cuales se hacen de conformidad con la normatividad vigente para tal fin.

3. Para el caso que nos ocupa debemos sustentarnos en lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 que describe la asignación de retiro para los Soldados

Profesionales de la siguiente manera: (…)

4. Adicionalmente la liquidación para el pago de la asignación de retiro, es cumplida por estaDemandante: HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ

Expediente: 2013-00253

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Entidad a cabalidad y de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad, aplicándola así: Es por lo anterior, que no es posible efectuar ningún tipo de reajuste en la asignación de retiro ya reconocida, ni incluir factores no previstos en la ley, encontrando el reconocimiento de la prestación ajustado a derecho.”

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a determinar si el señor HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ como Soldado Profesional ® del Comando Ejército Nacional, tiene derecho a que se le reconozca y pague dentro de su asignación de retiro el subsidio familiar.

2.3. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

Profesional ® del Comando Ejército Nacional, tiene derecho a que se le reconozca y pague dentro de su asignación de retiro el subsidio familiar.

2.3. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala advierte que el principio de igualdad impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia) y (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)2. Así las cosas, se tiene que el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 13, establece cuáles son las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro, haciendo 2 http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/nodiscriminacion/BERNAL.PDF. El Juicio de igualdad en la Jurisprudencia de la Corte

Constitucional Colombiana. Carlos Bernal Pulido. Universidad Externado de Colombia.Demandante: HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ

Expediente: 2013-00253

Página: 7 una diferencia entre los Oficiales y Suboficiales y los Soldados Profesionales, señalando que para estos últimos, se tomaría el salario mensual y la prima de antigüedad, dejando por fuera el Subsidio familiar, generándose un trato discriminatorio e injustificado, entre miembros de la misma institución, que si bien tienen diferente grado, perciben en actividad la citada partida.

Así mismo, se tiene que la finalidad del mencionado subsidio es ayudar al trabajador a aliviar las cargas económicas para el sostenimiento del núcleo familiar, y los soldados perciben salarios inferiores frente a los Oficiales y Suboficiales; en consecuencia, se observa una vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. En el mismo sentido, lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de tutela 3, cuando expresó: “En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional que se haya previsto dicha

trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. (…)” (Resaltado fuera de texto). Por lo anterior, considera la Sala que en aplicación del derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución Política, se debe tener en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el Subsidio familiar.

Frente al caso concreto, se encuentra probado que el señor HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ estuvo vinculado al Ejercito Nacional por espacio de 20 años, 9 meses y 20 días, y que dentro de sus haberes percibió la partida subsidio familiar en un 4% 4; sin embargo, al reconocer la asignación de retiro mediante la Resolución No. 2791 de 20 de agosto de 2010, se excluyó el subsidio familiar. 3 Sentencia de tutela, de fecha 7 de octubre de 2013, Magistrada Ponente Dr. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 4 Folio 18Demandante: HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ

3 Sentencia de tutela, de fecha 7 de octubre de 2013, Magistrada Ponente Dr. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 4 Folio 18Demandante: HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ

Expediente: 2013-00253

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Por tanto, en virtud del principio de igualdad, se debe reliquidar la asignación de retito del señor HO CHI MIN BERNA MARTÍNEZ, con inclusión de la partida denominada subsidio familiar, a partir del 30 de septiembre de 2010. En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia de 17 de junio de 2014, proferida por el

JUZGADO DIECIOCHO (18 ) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C., de conformidad con lo expuesto. Sin costas en la instancia. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Subsección, procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado según consta en Acta de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO