TA CUN - 2013-00256-(29-10-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SANCION MORATORIA / CESANTIAS PARCIALES DOCENTES – Régimen aplicable a la liquidación de cesantías parciales – Sobre la indemnización en el pago de las cesantías parciales – Obligación de solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria – Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda, al no haberse realizado reclamación por el pago de la sanción moratoria – Fuente formal – Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995 Con base en la normatividad expuesta, se tiene que al demandante, en calidad de docente nacional vinculado a partir de 1990, para efectos de reconocimiento y pago de cesantías, se le ha de aplicar lo estipulado en la Ley 91 de 1989; es decir, que sus cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas, existente a 31 de diciembre de cada año y equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad. Lo anterior significa, que para acceder al reconocimiento de las cesantías con retroactividad, es preciso haber laborado como docente desde antes del 31 de diciembre de 1989, situación que no se configura en el sub lite, pues el accionante se vinculó al Magisterio Oficial el 23 de mayo de 1994; por tanto, en este aspecto no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda. Indemnización por mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas. De conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, el término con que cuenta la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de

De conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, el término con que cuenta la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías es de 15 días y para realizar el pago correspondiente al trabajador, es de 45 días hábiles a partir de la fecha en que quede en firme el acto que ordena su liquidación. En el sub examine, de las pruebas que obran en expediente, la Sala observa que el demandante no realizó reclamación alguna referente al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías y por tanto, no existe acto que constituya título ejecutivo y sea atacable ante la jurisdicción para exigir su derecho, pues la sola disposición legal “…es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración”. Así lo reiteró el Consejo de Estado, en la siguiente providencia: “Para la Sala, una vez que se han estudiado los anteriores argumentos, es claro que: Para el reconocimiento de la sanción moratoria no basta que esté prevista en la Ley, se requiere el título de reconocimiento de lo adeudado. Es necesario provocar el pronunciamiento de la Administración a fin de que sirva de título ejecutivo o bien de acto demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Si existe discusión respecto de la liquidación de las cesantías y la sanción moratoria, la vía adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.EXPEDIENTE: 2013 -00256

Administrativa. Si existe discusión respecto de la liquidación de las cesantías y la sanción moratoria, la vía adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.EXPEDIENTE: 2013 -00256

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 2

Como el perjuicio está contenido en una decisión de la Administración es necesario anularla, previo agotamiento de la vía gubernativa para pretender el restablecimiento del derecho. Entonces, como la parte actora no agotó la vía gubernativa solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria no es posible su estudio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debiéndose en consecuencia inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo por cuanto no cumplió con el presupuesto procesal ya referenciado.” (Resaltado fuera de texto).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS EXPEDIENTE : 2013-00256

DEMANDANTE : JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS CONTROVERSIA : CESANTÍAS PARCIALES – SANCIÓN POR MORA Segunda instancia ============================================================ Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

Segunda instancia ============================================================ Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 8 de septiembre de 2014, proferida por el JUZGADO PRIMERO (1º) ADMINISTRATIVO ORAL DE ZIPAQUIRÁ , a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.EXPEDIENTE: 2013 -00256

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 3

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de la Resolución No. 002324 de 12 de octubre de 2012 , mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial.

restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de la Resolución No. 002324 de 12 de octubre de 2012 , mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial. Como restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (23 de mayo de 1994) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales; el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de su cesantía parcial; a pagar el valor de las diferencias entre los valores efectivamente cancelados y el resultante de la reliquidación; dar cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA y condenar en costas a la demandada. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO labora como docente al servicio del Departamento de Cundinamarca desde el 23 de mayo de 1994.  El 6 de agosto de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, mediante radicado No. 2012-CES-022057 y la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFONPREMAG, a través de la Resolución No. 002324 de 12 de octubre de 2012,

Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFONPREMAG, a través de la Resolución No. 002324 de 12 de octubre de 2012, reconoció y ordenó el pago de dicha prestación en cuantía de $20.800.000.  Para efectos de liquidar su cesantía parcial, la demandada aplicó el régimen contemplado en el literal b) numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 del mismo año ni la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.  El pago de las cesantías del demandante se produjo el 4 de febrero de 2013, por lo que la demandada incurrió en mora en el pago total de la misma, siendoEXPEDIENTE: 2013 -00256

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 4 procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante Indicó, que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de las cesantías, el Congreso de la República así como el Ejecutivo han reglamentado de manera especial lo concerniente a dicha prestación, asegurando de manera vehemente que los docentes territoriales

(departamentales, municipales y distritales), vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996, conservan el sistema retroactivo de liquidación de sus cesantías.

prestación, asegurando de manera vehemente que los docentes territoriales (departamentales, municipales y distritales), vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996, conservan el sistema retroactivo de liquidación de sus cesantías. Agregó, que el pago total de la obligación prestacional debió realizarse en un término no superior a los 65 días hábiles (para el reconocimiento y pago de su cesantía parcial), generando de manera automática una indemnización de carácter legal, correspondiente a 1 día de salario por cada día de retardo y hasta cuando se verifique el pago. 1.3.2. De la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG Expresó, que en el Decreto 2831 de 2005 no está consagrada ninguna sanción por mora en el pago de las cesantías, por lo tanto, la sanción dispuesta en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 no puede aplicarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG. Además, son las entidades territoriales certificadas quienes atienden las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG, así mismo, quienes elaboran y remiten el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la Fiduciaria La Previsora S.A., quien es la encargada del manejo y administración de los recursos de dicho fondo para su aprobación, a efectos de que esta, previoEXPEDIENTE: 2013 -00256

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de los recursos de dicho fondo para su aprobación, a efectos de que esta, previoEXPEDIENTE: 2013 -00256

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 5 su visto bueno, efectúe el respectivo pago.

Departamento de Cundinamarca Refirió, que la Secretaría de Educación de Cundinamarca actuó en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades legales y en especial las que le confieren los artículos 9º de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 952 de 2005, es decir, que actuó como como delegada del Ministerio de Educación Nacional, no como entidad territorial, luego quien tiene la responsabilidad de responder es el Estado, no el departamento. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia. A través de Sentencia de 8 de septiembre de 2014, el JUZGADO PRIMERO (1º) ADMINISTRATIVO ORAL DE ZIPAQUIRÁ, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Expresó, que el régimen esgrimido por el reclamante no resulta aplicable, dado su carácter de docente nacional, toda vez que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen diferente según se trate de educador nacional o nacionalizado, y se aplica a quienes fueron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conforme a lo señalado en el canon 15 ibídem. En cuanto a la sanción moratoria afirmó, que la parte actora no solicitó ante la entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las

señalado en el canon 15 ibídem. En cuanto a la sanción moratoria afirmó, que la parte actora no solicitó ante la entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y por tanto, la demandada no tuvo oportunidad de conocer su requerimiento y pronunciarse sobre el mismo, siendo sorprendida con la pretensión sin que exista acto respecto del cual pueda exigir su nulidad y posterior restablecimiento del derecho. 1.3.4. Fundamento del Recurso El demandante reiteró, que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías (tanto parciales como definitivas)EXPEDIENTE: 2013 -00256

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 6 para los empleados públicos del orden territorial, como quiera que con posterioridad a dicha fecha, surge un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales, imponiéndose una liquidación anualizada; pero aquellos docentes vinculados con anterioridad a dicha normativa, conservarán el régimen retroactivo de liquidación, es decir, con el último salario devengado se liquida sobre la totalidad del tiempo de servicio prestado, aumentando considerablemente el monto de cesantías liquidado y efectivamente pagado.

En cuanto al indebido agotamiento de la vía gubernativa frente a la indemnización moratoria argumentó, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se impetra antes del vencimiento de los 4 meses de que trata el

En cuanto al indebido agotamiento de la vía gubernativa frente a la indemnización moratoria argumentó, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se impetra antes del vencimiento de los 4 meses de que trata el artículo 1368 del CPACA, razón por la cual no existe un derecho de petición especial sobre la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías. Y añadió, que el Consejo de Estado ha dejado claro que cuando se controvierte el monto reconocido por las cesantías en un acto administrativo, será este el que se ataque a través de la correspondiente acción antes del vencimiento de los 4 meses. 1.3.5. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral Consecutivo No. 2012039327 expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca visto a folios 294 a 296 del expediente, el señor JAIME JAVIER JIMENEZ CARPIO, presta sus servicios como docente nacional, grado de escalafón 12 y con nombramiento en propiedad en el I.E.R.D. INSTITUTO TECNICO COMERCIAL NACIONALIZADO JOSE DE SAN MARTIN, desde el 23 de mayo de 1994, con un tiempo total de 17 años, 11 meses y 8 días.EXPEDIENTE: 2013 -00256

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 7  Mediante Resolución No. 002324 de 12 de octubre de 2012, la Secretaria de

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 7  Mediante Resolución No. 002324 de 12 de octubre de 2012, la Secretaria de Educación de Cundinamarca, con fundamento en la solicitud radicada por la demandante el 6 de agosto de 2012 bajo el No. 2012-CES-022057, resolvió reconocerle la suma de $20.928.470 por concepto de liquidación parcial de cesantías, valor del cual se gira la suma de $20.800.000 como anticipo con destino a REPARACIÓN Y AMPLIACIÓN DE VIVIENDA, con la siguiente liquidación (fls. 4 - 6):  A través de consignación fechada 4 de febrero de 2013 de NOMINA DE CESANTIAS FONDO MAGISTERIO a favor del demandante, se advierte el pago de $20.800.000 en el banco BBVA (fl. 7).  La Directora de Personal de Instituciones Educativas del Departamento de Cundinamarca el 8 de julio de 2014 certifica que el demandante percibió enEXPEDIENTE: 2013 -00256

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 8 entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2012, los siguientes conceptos: sueldo, sobresueldo 20% Coordinador, prima vacacional y prima de navidad (fl.

356). 2.2. CASO CONCRETO De conformidad con los antecedentes que obran en el expediente, observa la Sala que el demandante labora como docente nacional en el Departamento de

356). 2.2. CASO CONCRETO De conformidad con los antecedentes que obran en el expediente, observa la Sala que el demandante labora como docente nacional en el Departamento de Cundinamarca, desde el 23 de mayo de 1994 y mediante Resolución No. 002324 de 12 de octubre de 2012, se le reconoció y ordenó pagar, por concepto de liquidación parcial de cesantías, un valor de $20.800.000, el cual se hizo efectivo el 4 de febrero de 2013. Pretende el demandante, i) la reliquidación de sus cesantías parciales con inclusión de todos los factores salariales de conformidad con la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes y ii) el pago de la sanción por mora en el pago de dicha prestación. El A-quo negó las pretensiones de la demanda porque al haberse vinculado con posterioridad a 1990, respecto a las cesantías generadas, , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG deberá reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, sin retroactividad; y en cuanto a la sanción moratoria, no existió agotamiento de la vía gubernativa sobre esta pretensión. 2.3. PROBLEMA JURÍDICO Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si le asiste derecho al demandante a: i) la reliquidación de sus cesantías parciales con la inclusión de todos los factores salariales, aplicando la Ley 6ª de 1945 y ii) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria como con secuencia jurídica por el pago tardío de la

todos los factores salariales, aplicando la Ley 6ª de 1945 y ii) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria como con secuencia jurídica por el pago tardío de la liquidación parcial de sus cesantías , de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006.

2.4. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.EXPEDIENTE: 2013 -00256

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Desde ahora, advierte la Sala y a la luz del artículo 3 del Decreto Ley 2277 de 1978, que los educadores prestadores de sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, y municipal, “ son empleados oficiales… una vez posesionados, quedan vinculados a la administración ” y el Consejo de Estado, Sala de Consulta Civil, precisó en el concepto con radicación 820 del 22 de mayo de 1996, que los docentes estatales son servidores públicos. Igualmente, la Ley 115 de 1994, en su artículo 176 y el Decreto 196 de 1995 preceptúan, que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Régimen aplicable en la liquidación de cesantías parciales del demandante De conformidad con los artículos 2-5 y siguientes de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de esa ley (29 de diciembre de 1989) 2, son a cargo de la Nación y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La misma disposición respecto de las cesantías, prevé:

del momento de la promulgación de esa ley (29 de diciembre de 1989) 2, son a cargo de la Nación y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La misma disposición respecto de las cesantías, prevé: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional

sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de 2 Artículo 17º.- Esta Ley regirá desde su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Ley sancionada el 29 de diciembre de 1989 y publicada el mismo día diario oficial 39.124.EXPEDIENTE: 2013 -00256

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Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” (Resaltado fuera de texto) Igualmente señala, que los recursos del Fondo son manejados y administrados por una entidad fiduciaria (Fiduciaria La Previsora)3. Además, advierte la Sala, que el artículo 56 de 2005 dispuso: “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” Con base en la normatividad expuesta, se tiene que al demandante, en calidad de

vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” Con base en la normatividad expuesta, se tiene que al demandante, en calidad de docente nacional vinculado a partir de 1990, para efectos de reconocimiento y pago de cesantías, se le ha de aplicar lo estipulado en la Ley 91 de 1989; es decir, que sus cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas, existente a 31 de diciembre de cada año y equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad. Lo anterior significa, que para acceder al reconocimiento de las cesantías con retroactividad, es preciso haber laborado como docente desde antes del 31 de diciembre de 1989, situación que no se configura en el sub lite, pues el accionante se vinculó al Magisterio Oficial el 23 de mayo de 1994 4; por tanto, en este aspecto no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda. Indemnización por mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas. De conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, el término con que cuenta la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de 3Sociedad Anónima de Economía Mixta de carácter indirecto y del orden nacional. Entidad sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. “…finalidad primordial, la eficaz administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en adelante el FONDO, de tal manera que atienda oportunamente el pago de las prestaciones

la Superintendencia Financiera de Colombia. “…finalidad primordial, la eficaz administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en adelante el FONDO, de tal manera que atienda oportunamente el pago de las prestaciones sociales, así como garantizar la adecuada prestación de los servicios médico-asistenciales del personal docente para dar cumplimiento a los propósitos que inspiraron la ley 91 de 1989. SEGUNDO OBJETO...constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integral el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…PARÁGRAFO: Los recursos que serán administrados por la FIDUCIARIA de acuerdo al presente contrato, serán aquellos provenientes de: a) El cinco por ciento (5%)del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo …e) el cinco (5%)mensual de cada mesada pensional que pague el Fondo incluida las mesadas adicionales como aporte de los pensionados …CUARTA OBLIGACIONES…SEXTA LEGISLACIÓN APLICABLE”. escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990. Citada en el expediente radicado con el número. 2007-00488. Sentencia del 27 de enero de 2010. M.P. César Palomino Cortés. 4 Folio 294.EXPEDIENTE: 2013 -00256

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 11 cesantías es de 15 días y para realizar el pago correspondiente al trabajador, es de 45 días hábiles a partir de la fecha en que quede en firme el acto que ordena su liquidación.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado5:

cesantías es de 15 días y para realizar el pago correspondiente al trabajador, es de 45 días hábiles a partir de la fecha en que quede en firme el acto que ordena su liquidación. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado5: "La Sala ha venido expresando que para lograr la efectividad de la previsión normativa contemplada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 el momento a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas en los eventos en que no exista acto de reconocimiento debe contabilizarse en la siguiente forma: Se toma la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con los anexos que corresponda. Desde esa fecha deben computarse, conforme a los términos a los que alude la Ley 244 de 1995, quince (15) días hábiles para "expedir la Resolución correspondiente" de liquidación de las cesantías definitivas, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la fecha en la cual haya quedado en firme dicha resolución, para efectuar el pago de la prestación social. Esto implica que deben contabilizarse en total sesenta (60) días hábiles a partir de la petición, más el término de ejecutoria de la resolución correspondiente, que ordinariamente corresponde a cinco (5) días hábiles, para un gran total de sesenta y cinco (65) días hábiles. En conclusión, cuando la entidad no se pronuncie frente a la solicitud de reconocimiento y pago

resolución correspondiente, que ordinariamente corresponde a cinco (5) días hábiles, para un gran total de sesenta y cinco (65) días hábiles. En conclusión, cuando la entidad no se pronuncie frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse a partir del día siguiente a los sesenta y cinco (65) días hábiles posteriores a la radicación de la petición de cesantías definitivas que obviamente debe ser posterior al retiro". En el sub examine, de las pruebas que obran en expediente, la Sala observa que el demandante no realizó reclamación alguna referente al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías y por tanto, no existe acto que constituya título ejecutivo y sea atacable ante la jurisdicción para exigir su derecho, pues la sola disposición legal “…es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración”6. Así lo reiteró el Consejo de Estado, en la siguiente providencia7: “Para la Sala, una vez que se han estudiado los anteriores argumentos, es claro que: 5 Radicación número: 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07). Sentencia de 8 de abril de 2010.

6 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 27 de marzo de 2007, C. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Exp. No. 27772004, actor: José Bolívar Caicedo Ruiz. 7 Rad. 15001-23-31-000-2005-03154-01(0801-12) de 7 de febrero de 2013, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.EXPEDIENTE: 2013 -00256

DEMANDANTE: JAIME JAVIER JIMÉNEZ CARPIO Página 12

Para el reconocimiento de la sanción moratoria no basta que esté prevista en la Ley, se requiere el título de reconocimiento de lo adeudado. Es necesario provocar el pronunciamiento de la Administración a fin de que sirva de título ejecutivo o bien de acto demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Si existe discusión respecto de la liquidación de las cesantías y la sanción moratoria, la vía adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como el perjuicio está contenido en una decisión de la Administración es necesario anularla, previo agotamiento de la vía gubernativa para pretender el restablecimiento del derecho. Entonces, como la parte actora no agotó la vía gubernativa solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria no es posible su estudio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debiéndose en consecuencia inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo por cuanto no cumplió con el presupuesto procesal ya referenciado.” (Resaltado fuera de texto). En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

pronunciamiento de fondo por cuanto no cumplió con el presupuesto procesal ya referenciado.” (Resaltado fuera de texto). En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, que n