TA CUN - 2013-0151-(05-12-2013)

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. – Reajuste asignación de retiro con base al grado de brigadier General. – Normatividad. – Decreto 1211/90 – Principio de Oscilación. – Decreto 4433/2004 artículo 42, Ley 238/95 El incremento de las asignaciones de retiro se efectúa con base en el principio de oscilación contemplado en el Decreto 1211 de 1990, que establece: “ARTICULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley”. "Artículo 42. Oscilación de la Asignación de retiro y de la Pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente Decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley”.

inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley”. Del precepto transcrito queda definido que las asignaciones como las pensiones del personal retirado, se aumentan o nivelan conforme se haga con las asignaciones de cada grado en actividad. Y con la expedición de la Ley 238 de 1995, se dictó a favor de los militares y policías retirados el aumento con el índice de precios al consumidor, el cual se aplica cuando el principio de oscilación resulte menor, igualmente se subsanó la situación, que desfavorablemente permitía que a un grupo poblacional se les aumentara sus pensiones sin tener en cuenta el mantenimiento del poder adquisitivo de la prestación, es decir por debajo del poder adquisitivo, razón por la cual a algunos retirados de esa fuerza, les fue recompensada en sede judicial, esa pérdida, de acuerdo con lo prevenido en la indicada Ley, dicha situación solo vinculo a esas partes, y por último se tiene que el reajuste de la asignación de retiro, se efectúa a través de normas de carácter general y no en aplicación de una sentencia judicial que tiene efecto inter parte. Entonces, no le asiste razón a la parte demandante cuando en su condición de retirado pretende que se aumente la asignación que percibe con respecto de la de un Brigadier General retirado antes del año 1997, a quien mediante providencia judicial se le reajustó su asignación con la aplicación del Índice de Precios al Consumidor IPC.

retirado pretende que se aumente la asignación que percibe con respecto de la de un Brigadier General retirado antes del año 1997, a quien mediante providencia judicial se le reajustó su asignación con la aplicación del Índice de Precios al Consumidor IPC. Su asignación de retiro, viene liquidada con base en la asignación básica correspondiente a su grado y con las partidas computables conforme a la ley; y se le aumenta anualmente conforme al principio de oscilación y/o con el índice deprecios al consumidor (IPC); Igualmente la del Brigadier General retirado antes del año 1997. Por tales circunstancias no puede pretender el actor que se le reajuste, reliquide y pague la asignación de retiro, tomando como referente la asignación básica del grado de Brigadier General retirado antes del año 1997 y cuya prestación le fue reajustada por orden judicial, ya que las decisiones judiciales existentes, sólo produjeron efectos inter partes y lo resuelto en dichas providencias no se hace extensivo al demandante. Es así como, las asignaciones y pensiones son liquidadas sobre situaciones individuales, así por ejemplo tales prestaciones cambian teniendo en cuenta el tiempo de servicio, el cual varía con el mayor número de años de servicios prestados; de tal manera que se equivoca el demandante al referir a un Brigadier General retirado antes del año 1997, cuando no todos los Brigadieres Generales devengan la prestación en similares términos; también deberá tenerse en cuenta que el demandante sólo lleva en retiro 4 años aproximadamente y los que perciben mayor valor en las asignaciones de retiro, tienen cerca de 16 años, razón

que el demandante sólo lleva en retiro 4 años aproximadamente y los que perciben mayor valor en las asignaciones de retiro, tienen cerca de 16 años, razón por la cual la prestación aludida varía considerablemente. En fin se negarán las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no es razonable ni legal que el actor procure un reajuste de su asignación de retiro con la del Brigadier General retirado antes del año 1997, en cuanto no hay disposición alguna que establezca que debe existir una igualdad entre el sueldo básico del Brigadier General activo después de 2004 y el retirado con anterioridad a dicha fecha, ya que el origen de esa diferencia fue la aplicación temporal de la Ley 238 de 1995.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No.: 2013-0151

Demandante: FRANCISCO JOSÉ ARDILA URIBE

Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Controversia: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON

BASE AL GRADO DE BRIGADIER GENERAL Procedimiento: Oral Se decide por el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad de Bogotá, D.C., el 29 de julio de 2013, por medio de la cual se niegan las pretensiones de la demanda.ANTECEDENTES El señor FRANCISCO JOSÉ ARDILA URIBE, por intermedio de apoderado

medio de la cual se niegan las pretensiones de la demanda.ANTECEDENTES El señor FRANCISCO JOSÉ ARDILA URIBE, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 61068 de 29 de noviembre de 2012, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, niega la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro. PRETENSIONES Las pretensiones de la parte actora apuntan a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 61068 de 29 de noviembre de 2012, a través del cual se negó la solicitud de liquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro, tomando como base la que viene aplicando a las asignaciones de los Brigadieres Generales, a los cuales se les hizo el reconocimiento antes de 1997 e incrementada mediante fallo judicial. Así mismo pretende que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reliquidar, reajustar y pagar la asignación de retiro, tomando como base de liquidación la que viene aplicando en las asignación de los Brigadieres Generales, a los cuales a través de providencia judicial se les reajustó la prestación mediante la aplicación del índice de precios al consumidor IPC para los años 1997 a 2004, indexando el monto resultante a las diferencias a reconocer; igualmente se le condene al pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del

aplicación del índice de precios al consumidor IPC para los años 1997 a 2004, indexando el monto resultante a las diferencias a reconocer; igualmente se le condene al pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejado de pagar, desde el instante en que se generó el derecho de la asignación de retiro en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. HECHOS A través de la Resolución No. 503 de 11 de marzo de 2009, se le reconoció asignación de retiro al actor, a partir del 02 de abril del mismo año, con un porcentaje de 95% por ciento del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo. Mediante derecho de petición el accionante, elevó solicitud para que se liquidara la asignación de retiro teniendo una base igual a la que se viene cancelando a los Brigadieres Generales retirados antes de 1997 eincrementada mediante fallo judicial con la aplicación del índice de precios al consumidor IPC. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sentencia de primera instancia deniega las súplicas de la demanda argumentando que en cumplimiento de lo normado, han sido expedidos los Decretos Nos. 122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407

de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011 y 842 de 2012, que lo anterior significa que la nivelación salarial se encuentra regulada anualmente por los decretos que expide el Gobierno Nacional y que la Fuerza Pública en cumplimiento de dichas normas acatan el porcentaje que allí se establece para cada grado, respetando la escala gradual porcentual señalada y el principio de oscilación que consiste en tomar en cuenta las “variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”, y de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro. Manifiesta, que en tratándose de fallos judiciales en los que se han definido condiciones individuales y declarado la nulidad de actos administrativos que crearon, modificaron o extinguieron situaciones particulares, no es procedente hacerlos extensivos a otros grados, pues, ya cada quien ha accedido a la administración de justicia para que se incremente su asignación de retiro, ya que la base para determinar la misma es lo percibido por el personal en actividad, no por el personal retirado; que los decretos que regulan anualmente el incremento gradual porcentual han tenido vigencia y han sido aplicados por la demandada, por lo cual no es dable aplicar sentencias que definieron circunstancias individuales y menos dejar sin vigencia los decretos que en desarrollo de la Ley 4 a de 1992, han sido expedidos. Que si se ordenara aplicar lo solicitado por el demandante, es claro que no

individuales y menos dejar sin vigencia los decretos que en desarrollo de la Ley 4 a de 1992, han sido expedidos. Que si se ordenara aplicar lo solicitado por el demandante, es claro que no existen elementos de juicio sobre los cuales se pueda tomar una decisión que imponga a la demandada aplicar un porcentaje sobre una suma de la cual no se tiene certeza, pues, el valor arrojado después de la aplicación del IPC para cada Brigadier General depende de la decisión que se haya adoptado por cada Juzgado de conocimiento, que los fallos de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos inter partes y de ninguna manera pueden modificar la situación particular de otros uniformados, máxime cuando la demandada ha dado aplicación a los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional que fijan la escala gradual porcentual a la Fuerza Pública. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formula recurso de apelación contra la sentencia de 29 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., manifestando que con el cumplimiento de providencias judiciales en donde se ordena reajustar la base de liquidación con la que seliquidan las asignación de retiro para cada grado con la aplicación del Índice de Precios al Consumidor, ha llevado a que en la actualidad así se ostente el mismo grado, la demandada tome diferente base de liquidación, generando con ello un trato desigual e injustificado, contrariando con ello el principio de igualdad. Que la desigualdad de trato que está adelantando la demandada en la liquidación de las asignaciones de retiro de los Brigadier Generales, no fue

trato desigual e injustificado, contrariando con ello el principio de igualdad. Que la desigualdad de trato que está adelantando la demandada en la liquidación de las asignaciones de retiro de los Brigadier Generales, no fue desvirtuada, quedando plenamente probado la existencia de una violación al derecho a la igualdad, mismo que sustenta en la aplicación de las disposiciones vigentes, tomando en cuenta los decretos que anualmente expide el Gobierno para fijar los sueldos básicos del personal en servicio activo en el respectivo año: Decretos 4158 de2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 0843 de 25 de abril de 2012 y 1017 de 21 de mayo de 2013, desconociendo que si de la aplicación de una norma se ven afectados principios fundamentales, como en este caso el de igualdad, la norma debe inaplicarse; igualmente considera que el decreto mediante el cual se fijan las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública conlleva un tratamiento discriminatorio, porque va en contravía del principio constitucional de igualdad, al fijar una base de liquidación de inferior valor que las que se viene aplicando a quienes se les reconoció el incremento de sus asignaciones de retiro con la aplicación del Índice de Precios al Consumidor IPC. CONSIDERACIONES Entra la Corporación a establecer si el señor FRANCISCO JOSÉ ARDILA URIBE, en calidad de Brigadier General (r) de las Fuerzas Militares – CREMIL, le

con la aplicación del Índice de Precios al Consumidor IPC. CONSIDERACIONES Entra la Corporación a establecer si el señor FRANCISCO JOSÉ ARDILA URIBE, en calidad de Brigadier General (r) de las Fuerzas Militares – CREMIL, le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro, teniendo como base de liquidación la aplicada a un Brigadier General retirado antes del año 1997, al cual se reajusto su asignación de retiro, mediante sentencia judicial con la aplicación del IPC. Expone la Sala, que el sistema remunerativo y prestacional de los servidores públicos se desarrolla conforme al ejercicio de una competencia concurrente que corresponde, en primer lugar al Congreso de la República y en segundo lugar al Presidente de la República, de modo que el Gobierno Nacional se encuentra plenamente facultado, para expedir los Decretos mediante los cuales se aumentan los sueldos básicos de los miembros de la Fuerza Pública; también señala que con la expedición de aquellos actos administrativos, se concreta el mandato contenido en la Ley 4 a de 1992 y es en virtud de los porcentajes allí establecidos que se fija el monto de los salarios de dicho personal, que no se puede aplicar mecanismos de liquidación diferentes, ya que esto conformaría un sistema prestacional distinto al régimen establecido para la Fuerza Pública. La Ley 4a de 1992 ordenó la nivelación de los salarios de los militares y policías activos, como las asignaciones de retiro y pensiones de los militares y policías retirados. (art. 13). “Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá

policías activos, como las asignaciones de retiro y pensiones de los militares y policías retirados. (art. 13). “Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo yretirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2. Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”. Para cumplir tal cometido se dictaron en primera instancia los decretos 1 que reconocían la prima de actualización a los activos, la cual por decisión del Consejo de Estado se extendió a los retirados. Posteriormente y en relación con los activos a partir del año 96 se estableció la escala gradual porcentual, con la expedición del Decreto 107. Y así sucesivamente se dictaron anualmente decretos 2 que continúan con la aplicación de tal escala, la cual consiste en fijar los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional con un porcentaje determinado respecto del fijado al General.3 El incremento de las asignaciones de retiro se efectúa con base en el principio de oscilación contemplado en el Decreto 1211 de 1990, que establece: “ARTICULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente

“ARTICULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley”. PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales, Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrán en cuenta como sueldo básico, el por tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. Así mismo, el Decreto 4433 de 2004, fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el cual en su artículo 42 contempla: "Artículo 42. Oscilación4 de la Asignación de retiro y de la Pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente Decreto, se 1 Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995

2 Decretos 122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011. 3 43 Este principio ha sido regulado no sólo en los artículos de los Decretos transcritos, sino también en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que establecieron el estatuto de personal de los miembros de la fuerza pública.incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley”. Del precepto transcrito queda definido que las asignaciones como las pensiones del personal retirado, se aumentan o nivelan conforme se haga con las asignaciones de cada grado en actividad. Y con la expedición de la Ley 238 de 1995, se dictó a favor de los militares y policías retirados el aumento con el índice de precios al consumidor, el cual se aplica cuando el principio de oscilación resulte menor, igualmente se subsanó la situación, que desfavorablemente permitía que a un grupo poblacional se les aumentara sus pensiones sin tener en cuenta el mantenimiento del poder

situación, que desfavorablemente permitía que a un grupo poblacional se les aumentara sus pensiones sin tener en cuenta el mantenimiento del poder adquisitivo de la prestación, es decir por debajo del poder adquisitivo, razón por la cual a algunos retirados de esa fuerza, les fue recompensada en sede judicial, esa pérdida, de acuerdo con lo prevenido en la indicada Ley, dicha situación solo vinculo a esas partes, y por último se tiene que el reajuste de la asignación de retiro, se efectúa a través de normas de carácter general y no en aplicación de una sentencia judicial que tiene efecto inter parte. Entonces, no le asiste razón a la parte demandante cuando en su condición de retirado pretende que se aumente la asignación que percibe con respecto de la de un Brigadier General retirado antes del año 1997, a quien mediante providencia judicial se le reajustó su asignación con la aplicación del Índice de Precios al Consumidor IPC. Su asignación de retiro, viene liquidada con base en la asignación básica correspondiente a su grado y con las partidas computables conforme a la ley; y se le aumenta anualmente conforme al principio de oscilación y/o con el índice de precios al consumidor (IPC); Igualmente la del Brigadier General retirado antes del año 1997. Por tales circunstancias no puede pretender el actor que se le reajuste, reliquide y pague la asignación de retiro, tomando como referente la asignación básica del grado de Brigadier General retirado antes del año 1997 y cuya prestación le fue reajustada por orden judicial, ya que las decisiones judiciales

básica del grado de Brigadier General retirado antes del año 1997 y cuya prestación le fue reajustada por orden judicial, ya que las decisiones judiciales existentes, sólo produjeron efectos inter partes y lo resuelto en dichas providencias no se hace extensivo al demandante. Es así como, las asignaciones y pensiones son liquidadas sobre situaciones individuales, así por ejemplo tales prestaciones cambian teniendo en cuenta el tiempo de servicio, el cual varía con el mayor número de años de servicios prestados; de tal manera que se equivoca el demandante al referir a un Brigadier General retirado antes del año 1997, cuando no todos los Brigadieres Generales devengan la prestación en similares términos; también deberá tenerse en cuenta que el demandante sólo lleva en retiro 4 años aproximadamente y los que perciben mayor valor en las asignaciones de retiro, tienen cerca de 16 años, razón por la cual la prestación aludida varía considerablemente.En fin se negarán las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no es razonable ni legal que el actor procure un reajuste de su asignación de retiro con la del Brigadier General retirado antes del año 1997, en cuanto no hay disposición alguna que establezca que debe existir una igualdad entre el sueldo básico del Brigadier General activo después de 2004 y el retirado con anterioridad a dicha fecha, ya que el origen de esa diferencia fue la aplicación temporal de la Ley 238 de 1995. En conclusión se confirmará la sentencia de 29 de julio de 2013, proferida

a dicha fecha, ya que el origen de esa diferencia fue la aplicación temporal de la Ley 238 de 1995. En conclusión se confirmará la sentencia de 29 de julio de 2013, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 29 de julio de 2013 , proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. SEGUNDO. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en sesión de la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA

FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

MAGISTRADA