TA CUN - 20140009401-(30-07-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de 2020

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes

Radicado: 2014-0009400

Demandante: MARCO FIDEL LIS NAVARRO Demandad Departamento Administrativo de SeguridadDAS y OTROS Reconocimiento de la prima de riesgo como factor de salario.

Controversia: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrative de Bogotá, el 30 de octubre de 2018, en el proceso instaurado por Marco Fidel Lis Navarro contra la Nación - Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por medio de la cual se resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes El señor Marco Fidel Liz Navarro, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación ~ Departamento Administrativo de Seguridad — D.A.S, en Supresión, pretendiendo se ordene inaplicar et Decreto No. 2646 de 29 de noviembre de 1994 y la nulidad del acta administrativo No. E2310-18201320264 notificado el día 23 de noviembre de 2.013, con el cual se le denegó incluir la prima de riesgo como factor de salario Como restablecimiento del derecho solicita la reliquidación y pago de “todas las

primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantias e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo” Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. El demandante prestó sus servicios personales al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, desde el día 7 de febrero de 1.989 hasta el dia 31 de diciembre de 2.011, cargo de Criminalístico 06, área operativa, adscrito al Nivel central. oQue siempre con el sueldo le fue pagada ta prima de riesgo prevista en el Decreto No. 1933 de 1.989 y normas complementarias posteriores, en cuantía de 35% del valor de la asignación básica. Que la prima de riesgo según el artículo 40 del decreto 2646 de 1994 no constituía factor de salarlo a pesar de ser habitual y permanente. Que el Decreto No. 4057 de 31 de octubre de 2.011 por medio del cual se ordenó suprimir el DAS, reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de riesgo. Esta norma previó que los servidores del DAS, serian incorporados sin solución de continuidad con la misma condición que ostentaran de carrera o en provisionalidad en las respectivas entidades públicas receptoras. Que el demandante fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Que el demandante presentó petición en instancia gubernativa solicitando el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y la consecuente reliquidación y le fue denegado por medio del acto administrativo demandado. Juez de primera instancia.

de la Nación. Que el demandante presentó petición en instancia gubernativa solicitando el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y la consecuente reliquidación y le fue denegado por medio del acto administrativo demandado. Juez de primera instancia. El proceso en primera instancia le correspondió at Juzgado Décimo (10) Administrativo de Bogotá, quién en sentencia del 30 de octubre de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda ordenando inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 del 1994 y, en consecuencia ordenó a ta Nación - Agencia Nacional de Defensa Juridica el Estado, reliquidar las prestaciones sociales causada al demandante teniendo en cuenta la prima de riesgo como parte integrante de la asignación básica desde el 01 de noviembre de 2010 por prescripción trienal hasta el 31 de diciembre de 2011. El a-quo encontró probado mediante la certificación a folio 26 a 35 del expediente, que el demandante devengó la prima de riesgo equivalente al 35% de su sueldo básico, la cual no le fue incluida en la liquidación de prestaciones sociales y la misma le fue negada en oficio E1300,05-201320264 del 19 de noviembre de 2013. En la evaluación del caso objeto de estudio, el Juez de primera instancia concluyó que si bien la normativa relacionada no comprendía la prima de riesgo como un factor prestacional, la sentencia SU del 01 de agosto de 2013 del Consejo de Estado, magistrado ponente: Doctor Gerardo Arenas Monsalve, reconoció la prima de riesgo recibida en algunos cargos del

Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, como un factor que debía tenerse en cuenta para efectos de reconacimierto pensional en el régimen de transición. Consideró el togado que la justificación de tal providencia, en armonía con el concepto de satario entendido como todo aquello que percibe el Weytrabajador de manera habitual por la prestación de su servicio, y los principios de favorabilidad y realidad sobre la forma, encaminaban a otorgar el derecho pretendido. Argumentos del recurso de apelación La Nación - Agencia Nacional de Defensa Jurídica det Estado y la Fiduprevisora 5,A., actuando como vocera del patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de SeguridadDAS, presentó recurso de apelación considerando las siguientes tesis: 1, Que el actor no cumplia con tos requisitos para que la prima de riesgo fuera considerado factor salarial. La jurisprudencia ha establecido que el emolumento pretendido como factor salarial para efectos pensionales es dable para quienes: 1) fueron vinculados al DAS con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994, il) estar cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. iti) haber ejercido las actividades enunciadas en el articulo 2 del Decreto 1835 de 1994. iv) haber percibido la prima de riesgo durante el último año de servicios!.

2. Operé la caducidad.

El apoderado entiende que operó la caducidad porque el acto de ejecución del

pago de las prestaciones sin incluir ia prima de riesgo se dio a partir del retiro de la demandante el 31 de diciembre del 2011 y es a partir de esa fecha que debió contarse la caducidad y no después del acto enjuiciado, bajo la premisa que las prestaciones sociales abandonan su carácter de periódicas una vez finiquita la relación laboral, 3, Se encuentra en desacuerdo con la desvinculación de la Fiscalia. Enuncia que el parágrafo 3, del artículo 6 del Decreto 4085 del 2011 prevé que en ningún caso la Agencia Nacional de Defensa del Estado tendrá la condición sustancial de parte demandada, aunado a que el Decreto 4057 de 2011, articulo 79, estableció: Que la incorporación a las entidades receptoras del personal del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, suprimido, se haría sin solución de continuidad y que el régimen salarial y prestacional seria el que rija en la respectiva entidad pública receptora, para el caso, es la Fiscalía General de la Nación. En efecto, el demandante fue incorporado a la planta de personal de la 2 Conseja de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas. 7 de diciembre de 2017.Fiscalía General de la Nación por medio de la resolución No. 03433 de 29 de diciembre de 2.011 (fls. 305 y ss, del expediente). Proposición Jurídica a Resolver Es del caso determinar si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales como prima de navidad, bonificaciones por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antiguedad, cesantía e intereses de las cesantías, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor prestacional. Consideraciones del Tribunal.

de sus prestaciones sociales como prima de navidad, bonificaciones por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antiguedad, cesantía e intereses de las cesantías, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor prestacional. Consideraciones del Tribunal. Agotadas las distintas actuaciones propias de la segunda instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente y los argumentos de los apelantes, a la luz de las normas legales pertinentes, para a partir de alli, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda. El Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, a través del cual "se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad", en cuyo artículo 4% estableció: “ARTÍCULO 40. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes 2 las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.” Posteriormente, mediante la expedición del Decreto 1137 del 2 de junio de 1994 por el cual se "crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para

algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad", la prestación fue regulada en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmenteuna prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual. Esta.prima._no, constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2°, 3°, y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994." No obstante, la norma en cita fue derogada por el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, en el que "se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, que determinó el reconocimiento de dicha prestación así: "ARTÍCULO 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalistico Prafesianal, Criminalistico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 4, La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. ARTÍCULO 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 40 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994." De la normativa anterior, se concluye que la prima de riesgo era un emolumento entre el 15 % al 35% de la asignación básica, de conformidad como lo establecía la norma, destinado para algunos cargos que en el cumplimiento de sus funciones estaban revestidos de algún tipo de riesgo, con la claridad que la misma no constituía factor salarial, que tal remuneración fue concebida bajo los parámetros del literal e del numeral 19 del artículo 150 CN. que pregona que la fijación emolumentos de las entidades de orden central como los Departamentos Administrativos, reposa en cabeza de la rama ejecutiva de forma constitucional”, asi que, al Juez no le ésta permitido evitar la aplicación de las disposiciones que por Decreto Legislativo están vigentes y menes cuando no existe un análisis constitucional que las haya declarado inexequibles. Se resalta que la prima de riesgo por expresa disposición de la ley no constituye factor de salario para determinar el monto de las prestaciones sociales. En 7 Numeral 14 del articulo 189 de la Constitución Nacional.efecto, prevé el artículo 209 de la Constitución Política que la función pública en

Colombia es absolutamente reglada, esto es, que para todas las actuaciones, procedimientos y decisiones administrativas existe una regulación en la ley o en el reglamente según el caso. En materia de regímenes laborales prestacionales, el ordenamiento tiene enlistados los distintos factores de salario que deben incluirse para liquidar cada prestación social y en esa regulación no aparece que la prima de riesgo constituya factor de salario para cuantificar las demás prestaciones sociales. Finalmente, debe recordar la Sala que el artículo 230 de la constitución resalta que los jueces en sus providencias siempre estarán sometidos al imperio de la Ley y que ta jurisprudencia, los principios y la doctrina solo constituyen criterios auxiliares en la administración de justicia. En Relación con la Sentencia SU 00070-11 del 01 de agosto de 2013, Consejo de Estado MP. Gerardo Arenas Monsalve. Observa la Sala que existió extensión arbitraria de la apticacién de la sentencia de unificación relacionada al considerar la prima de riesgo como factor prestacional para efectos de la liquidación pensional del régimen de transición de empleados de DAS; Toda vez que se tiene por cierto que para la aplicación de jurisprudencia y/o precedente judicial, es requisito necesario y obligante la identidad de situación fáctica y presupuestos Jurídicos a aplicar al caso. En el presente caso, la génesis de la sentencia de unificación invocada no es idéntica o similar a los pretendidos en el caso de estudio, por tanto, el análisis corresponde a esferas disimiles que no pueden ser equiparadas, lo que conlleva a concluir que la SU, no es aplicable como precedente. La anterior tesis se observa de la siguiente manera: de agosto de 2013, MP. Gerardo | Arenas Monsalve

a concluir que la SU, no es aplicable como precedente. La anterior tesis se observa de la siguiente manera: de agosto de 2013, MP. Gerardo | Arenas Monsalve 1 El Señor Héctor Enrique DuqueBlanco, trabajador del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por más de 27 años, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual la Caja Nacional de Previsión CAJANAL, se pead a jubilación que viene percibiendo clusién de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, entre ellos, la asignación básica, prima de antiguedad, indemnización por, vacaciones, prima técnica, Sentencia SU 00070-11 del 01) Sentencia 2014 - 00094 Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá. El Señor Marco Fidel Lis pretende la nulidad del Oficio E1300,05-201320264 del 19 de noviembre de 2013, expedido por el DAS, en supresión. A titulo de restablecimiento del derecho solicita la reliquidación y pago de “todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social retiquidados todos con el salario puebonificación especi devengado en el que quede viáticos, prima de riesgo, ' integrada Ja prima de riesgo”

bonificación por servicios prestados, | prima de vacaciones, de navidad y ¡ de servicios. Es cierto que en esa oportunidad la máxima autoridad judicial ordenó dar aplicación al concepto de salario de manera extensiva y en una interpretación finalista y principialistica, concluyó que la prima de riesgo debe ser considerada factor salarial para efectos pensionales, es decir para determinar el ingreso base de liquidación IBL. En su anélisis abordó el régimen pensional de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, para lo cual tuvo en cuenta que por facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República, mediante Decreto 1047 de 1978, adoptó el régimen de pensión vitalicia de jubilación para quienes desempeñaban funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. El Decreto Ley 1933 de 1989, que estableció el régimen prestacional especial de los empleados del DAS, regutando en su articulo 10 todo lo concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. El Decreto Ley 1933 de 1989 que en su artículo 18 estableció los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, IBL, de la pensión de jubllación prevista en su artículo 10, entre los que se encontraban los incrementos por antigúedad; la bonificación por servicios prestados; la prima de servicio; el subsidio de alimentación; el auxilio de transporte; la prima de navidad; los viáticos (...) y la prima de vacaciones, entre otros.

Concluyendo que dentro de tos factores salariales contemplados en la Ley para ser tenidos en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, IBL, no se encontraba la prima de riesgo. Sin embargo, desde el pronunciamiento del 10 de noviembre de 2010. Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren, y Sentencia de 15 de noviembre ce 2011, Rad. 2011-01438-00 MP. Alfonso Vargas Rincón, se dijo: “(...) el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía mbién lo esfactor salari marco de laliquidación de ta pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor PLBbes salarial no la excluia de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.“3(negrilla y subrayado fuera de texto) Finalmente, el propósito de la sentencia de unificación fue establecer que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, IBL, para efectos de pensión de jubilación, como se evidencia en la siguiente trascripción: “(..Mla finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de fas pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta acasión

riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de fas pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta acasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados”. Como ha quedado evidenciado no se cumplen los presupuestos necesarios para que en este proceso se de aplicación a la subregla propuesta en la ratio decidendi de la SU de 2013. De los argumentos del apelante. En relación con el artículo 2 del Decreto 1835 de 1994, El apelante plantea que la decisión de primera instancia ro tuvo en cuenta el artículo 2 del Decreto 1835 de 1994, y en razón a ello, aduce que el aquo incurrió en error al conceder el derecho. Es pertinente aclarar que el decreto en mención fue obra del Gobierno Nacional con base en la facultad otorgada por el Legislativo, como el resultado de la necesidad de reglamentar el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 en lo atinente a las actividades alto riesgo: ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilaci o un número menor de semanas de cotizaci os requisitos. (...). Nótese que tal normatividad es aplicable para efectos pensionales, así mismo lo

adujo el citado Decreto en su artículo 1, al establecer su campo de aplicación. Teniendo en cuenta que las pretensiones del accionante se circunscriben a la reliquidacién de prestaciones sociales distintas a su mesada pensional y, refiere 3 sentencia de 10 de noviembre de 2010. Rad. 566-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren.¿O a tales causadas en vigencia del vínculo legal con la entidad DAS, hoy extinta, no es válida la premisa expuesta en la sustentación del recurso. De la operatividad de la Caducidad De conformidad con el literal “d” del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, “Cuando se pretenda la nulidad y restablecim ento dei derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. En esos términos, y habida cuenta que: 1) la relación laboral concluyó el 31 de diciembre de 2011, ii) el actor radicó solicitud de administrativa el 01 de noviembre de 2013, iii) la demanda fue presentada el 20 de febrera de 2014, se concluye que no opera la caducidad ta! como lo quiere hacer ver el demandado. Por lo expuesto y sín que se requiera de otras elucubraciones, el Tribunal procederá a revacar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda

de fecha 30 de octubre de 2.018 proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo de Bogotá (fis, 445 y ss, del expediente). No se proferirá condena en costas par no advertirse actuaciones de male fe ni dilatorias procesales. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION "A", en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda de fecha 30 de octubre de 2.018 proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo de Bogotá, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones precedentes. 2.- Sin costas en la instancia. 3.- Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

COPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado-en sesión realizada en la fecha José María Armenta Fuentes Magistrado