TA CUN - 20150043401-(18-06-2020)

. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2.020).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXPEDIENTE: No. 2015 - 00434-01DEMANDANTE: Elga Maria Quintero Robles

DEMANDADO: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones

CONTROVERSIA: Reliquidación pensión APELACIÓN DE SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandaca contra la sentencia de fecha veintiséis (26) de ¿unio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Veíntiocho (28) Administrativo Oral det Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de la referencia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, ANTECEDENTES La Señora Elga María Quintero Robiesen ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial especial ha promovido ante esta corporación demanda contra la Administradora Coiombiana de PensionesColpensiones, solicitando se declare ta nulidad del acto ficto o presunto negativo frente a la solicitud de retiquidacién de pensión elevada el 8 de jutio de 2014.

Como consecuencia de la anterior deciaración y a título de restablecimiento del derecho solicita de manera principal se ordene a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, la reliquidación de !a pensión de jubilación del demandante en cuantía del 75% del promedio de todos los salarios devengados durante su último año de servicios conforme con la Ley 71 de 1988, el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de

75% del promedio de todos los salarios devengados durante su último año de servicios conforme con la Ley 71 de 1988, el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el pago del retroactivo de las diferencias debidamente actualizado. De manera subsidiaria solicita se ordene a la demandada la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes con el 75% de los salarios cor-espondientes a los últimos 10 años, utilizando pare tal fin los factores cevengados en los años 1989, 1990, 1993, 1994 y 1995, a partir del 10 de septiembre de 2007, igualmente solicita el reajuste de las diferencias y el pago de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 238RELACIÓN FÁCTICA SOPORTE DE LA ACCIÓN IMPETRADA El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda basándose en los siguientes hechos: 1,La Señora Elga María Quintero Robles, prestó sus servicios por más de 20 años en el sector público y privado, siendo su úitimo empleador la Contraloría de Bogotá.

2. La demandante es beneficiaria del récimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 199, cumpliendo los 55 años de edad el 10 de septiembre de 2007.

3. La Administradora Colombiana de Pensiones reconoció a la demandante una pensión de vejez conforme con lo establecico en la Ley 71 de 1988, con el promedio de ios últimos 10 años de servicios y por no contar con los factores salariales de los años 1989,

1990, 1993, 1994 y 1995, liquidó dichas anualidades con salarios mínimos

4. La demandada mediante Resolución No. 039022 de 28 de octubre de 2011, negó la re:iquidacién de la pensión de la demandante.

5. La Administradora Colombiana de Pensiones mediante Resolución No. 15769 de 27 de abril de 2012, niega nuevamente ta reliquidacién de la pensión de jubilación de la demandante.

6. En Resolución No. 34399 de 10 de diciembre ::2 2013, la entidad demandada niega la reliquidacién de pensión de la demandante.

7. La Señora Elga María Quintero Robles, en escrito radicado el 8 de julio de 2014, so'icita la reliquidación de su pensión, siendo negada oor la demandada con el silencio administrativo negativo en que incurrió.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala el apoderado de la parte demandante que la enticad al momento de aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no tiene en cuenta el concepto de monto en la determinación del derecho pensional, cuestión que debe resolverse en aplicación de los principios de favorabilidad, igualdad, reconocimiento de la realidad laboral e inescindibilidad. Aduce que ia pensión de jubilación por aporles se aplica en virtud del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y permita la sumatora de aportes a entidades públicas y privadas. Considera que con el acto administrativo demandado existió un error de

derecho por interpretación errónea y aplicación indebida de la norma superior, al no 2 4M“aplicarse el artículo 53 constitucional; asimismo señala que el régimen de transición debe aplicarse de forma íntegra. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Cotombiana de Pensiones, estando dentro del término procesal procedió a dar contestación a la presente deriánda, indicando que al momento de liquidar la pensión de la demandante lo hizo en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, y de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, en el sentido de señalar que el IBL no puede ser e! estipulado en la legislación anterior, dado que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, tiempo, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Resalta que la jurisprudencia de ta Corte Constitucional es un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio LA SENTENCIA RECURRIDA A través de providencia de fecha veintiséis(26) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Veintiocho Administrativa Oral del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda considerando que en observancia del principio de favorabilidad aplicaría el procedente vertical fijado por el Consejo de Estado, según el cual a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les debía

liquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados independientemente de su denominación, indicando que dicha interpretación era extensible a quienes se les aplicaba la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, aplicando la prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de mayo de 2008, y en lo referente a los aportes ordenó su cescuento únicemerte por los Últimos cinco años anteriores al retiro del servicio en aplicación del estatuto tributario y atendiendo a la naturaleza parafiscal de ios mismos. Así mismo consideró que era procedente acceder a la indexación de la primera mesada pensional respecto de los factores cuya inclusión se ordenaba LA APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia señalando que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les debe aplicar en lo referente al monto lo señalado en dicha norma, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 SU-210 de 2017 y la SU-395 de 2017, que se constituye en precedente de obligatoria observancia y acatamiento de manera 3 au24) prefefente, y en el cual se deja claro que al momento de promediar la base de fiquidacion no puede ser la estipulada en la legislación anterior, e1 atención a que el régimen de transición comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. CONSIDERACIONES Surtida a cabalidad las etapas procesales correspondientes al proceso ordinario sin que se observen causales de nulidad de lo actuado, es el momerto de proferir la decisión

el ingreso base de liquidación. CONSIDERACIONES Surtida a cabalidad las etapas procesales correspondientes al proceso ordinario sin que se observen causales de nulidad de lo actuado, es el momerto de proferir la decisión que merezca la Litis. Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe en definir si es procedente o no declarar la nulidad det acto administrativo ficto o presunto negativo en que incurrió la demandada, ysi en consecuencia se debe ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, reliquidar la pensión de jubilación de la demandante de conformidad con la Ley 71 de 1988, incluyendo para dicho efecte todos los factores salariaies cevengados durante el último año de servicios y de manera subsidiaria se estudiará si procede la reliquidacién de su prestación con los últimos 10 años de servicios pero teniendo en cuenta para los años en que Colpensiones liquidó con el saiario mínimo por no encontrar en sus archivos certificación salarial, con los factores salariales devengados por la demandante en la Contraloría de Bogotá. Material Probatorio La Sala examinará si tienen vocación de prosperidad ‘as pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el material probatorio recu>'lado a ‘astancia de las partes y del Despacho sustanciador del cual se destaca et siguiente: + La Señoranació el 10 de septiembre de 1952, cumpliendo los 55 años de edad el 10 de septiembre de 2007. + El Instituto de Seguro Social Por Resolución No.12192 de 11 de marzo de 2008,

reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.319,873 y a partr del 10 de septiembre de 2007, tomando en consideración el salario promedio de los últimos 10 años aclarando que para los años 1989, 1990, 1993, 1994 y 1995, se liauidaban conforme el salario minimo mensual legal vigente por no encontrar los certificados de factores salariales para dichas anualidades. (Folios 48 a 50 del expediente) + Mediante Resolución No. 039022 de 28 de octubre de 2011 el Institutode Seguro Social negó la reliquidación de pensión de la dernandante al no tener acreditados los 4factorés devengados en los años 1989, 1990, 1993, 1994 y 1995 (Folios 51 a 52 del expediente) + Através de Resolución No.15769 de 27 de abril de 2012, suscrita por elinstitutode Seguro Social,se negó nuevamente la reliquidación de a pensión de jubilación del demandante. (Folios53 a 54del exvediente) + Por medio de la Resolución No. GNR 3497 :9 de 10 de diciembre de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones negó la :eliquidación solicitada, señalando que la liquidación inicial era más favorable. (Folios 56 a 58 de' expediente). + — Mediante petición de 8 de julio de 2014, la Señora Elga Maria Quintero Robles solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación ante la Administradora Colombiana de Pensiones, de manera principal solicitando la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios y de manera subsidiaria la liquidación con los últimos 10 años, pero con los factores realmente devengados en las diferentes

Pensiones, de manera principal solicitando la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios y de manera subsidiaria la liquidación con los últimos 10 años, pero con los factores realmente devengados en las diferentes anualidades. (Folios 99 a 115 del expediente) + Certificado suscrito por el Director de Talento Humano de la Contraloria de Bogotá, en el que se señala que la demandante en el periodo comprendido entre 1989 y 1995 devengó el sueldo básico, la prima técnica y la prima de antiguedad. (Folio 116 del expediente). : + Certificado suscrito por la Contraloria de Bogotá en el que se indica que la demandante estuvo vinculada en dicha entidad entre el 5 de noviembre de 1980 y el 30 de junio de 1999, con una ticencia na remunerada desde el 25 de mayo de 1999 hasta el 30 de junio de 1999. (Folio 157 del expediente) Normatividad aplicable. La Ley 71 de 1988"por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 7 determinó: "los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces...” tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre cumplan 60 años de edad en el caso de los hombres, o 55 años para las mujeres Posteriormente se expidió el Decreto 1160 de 1989, sir embargo, esa disposición fue

declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado! y posteriormente derogada por el Decreto 2709 de 1994"Por e! cual se reglamenta el articulo 7° de la Ley 71 de 1988”, Sentencia de 8 de marzo de 1994. expeciente No 7048, MP Dr Carlos Arturo Onueta Góngora “Publicado mediante Diana Oficial No 1 635 de diciembre 15 de 1954 5 Nay que él artículo 1 dispuso como requisitos para ucquirir la pensión por aportes, 60 años de edad para los hombres o 55 años si es mujer y un tiempo de servicios privados o públicos de 20 años de forma continua o discontinua. La citada norma en su artículo 80, determinó un manto del 75% del salario base de cotización, con la precisión que en ningún caso “podrd ser inferioral salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley En lo que respecta al salario base para liquidar esta prestación, el artículo 9° de la Ley 71 de 1988 determinó que "Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base ef promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.” Asi mismo, el Decreto 2709 de 1994, reglamentario de ia Ley 71 de 1988 y en su artículo 12 derogó el Decreto 1160 de 1989, señalando su articulo 6° que el Ingreso base de liquidación será el promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. La anterior disposición fue derogada expresamente por e: articulo 24 del Decreto 1474

liquidación será el promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. La anterior disposición fue derogada expresamente por e: articulo 24 del Decreto 1474 de 1997, "Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones”, y en su lugar estableció el salario base de liquidación en su artículo 8°, sin embargo, dicho precepto fue declarado nulo por el Consejo de Estado en providencia cel 4 de agosto de 2010, C.P. Dra, Bertha Lucía Ramirez de Páez, Rad No, 2523 - 03, generando un vacía legal en cuanto a este tema, que posteriormente fue estudiaco por la Sala Plena de la Sección Segunda de esa Corporación en sentencia de 15 de mayo de 2014, expediente No. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), al estudiar la legalidad del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, indicó: “Como se observa, con la derogatoria del artículo 6 del Decreta 2709 de 1994 que regulaba el salario base de la liquidación de la pensión por aportes, se generó un vacio normativo, pues aunque la pensión por aportes continúa aplicándose en virtud del régimen de transición, la norma reglamentaria que regulaba su forma de ¡quidación fue excluida det ordenamiento jurídico. Asi dicha actuación del Gobierno Nacional, desconoce que el legislador le había impuesto el mandato de reglamentar los términos y condiciones para el "Decreto 1748 de 1995"Por el cual se dictan nomas pare la emisión, cálculo. redención y demás condiciones de jos bonos

impuesto el mandato de reglamentar los términos y condiciones para el "Decreto 1748 de 1995"Por el cual se dictan nomas pare la emisión, cálculo. redención y demás condiciones de jos bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656. 1299 y 1314 de 1994 y los articulos 118, siguientes y concontames de la Ley 100 de 1997” estabiesi “Articulo 28, SAI ARIO BASE -SB1 Para tratayadanes que catizaben: al ‘SS en FE se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ¡SS con anterioridad a esa fecha Se supondrá que dicho salano es al msmo sobre el que cotzaban en FA salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida par una constancia de! ISS Si ef ISS informa que tie cha constancia sobre el sateno devengado y reportado, ef empleador expedirá una en lal sentido, on la cualel satano devengado se calsulará como en los siameraies 2 y 3 siguientes”. 6 243reconocimiento de la pensión por aportes, situación que obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993 que tiene condiciones menos favorables que la norma derogada. Jo En suma concluye la Sala que se impone declarar la nulidad parcial del articulo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Se concluye que para efectos de liquidar la pensión por aportes se debe dar aplicación material al contenido del artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, esto es, con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante e último año de servicios,

Se concluye que para efectos de liquidar la pensión por aportes se debe dar aplicación material al contenido del artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, esto es, con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante e último año de servicios, En lo referente a la forma de liquidar la pensión por aportes, la Sección SegundaSubsección “A” del Consejo de Estado en providenc’a de 26 de septiembre de 2012, expediente No, 19001-23-31-000-2005-01119-01(0612-10), dio aplicación a la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 bajo estas consideraciones: “En el presente asunto, dado que el causante se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la prestación reconocida a la actora debe hacerse de conformad cor el regimen anterior , eso es, el establecido en los articulos 70 de la Ley 71 de 1988 y 80 del Decreto 2709 de 1994, que establecen un método propio de cálculo, donde el monto de la pensión es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios En relación con los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la base de liquidación de la pensión de jubilación, esta Corporación ha sostenido lo siguiente” ... es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario,es deciraquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas

sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alime-tación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antiguedad, quiiquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. ” Ga) En las anteriores condiciones y de conformidad con la jurisprudencia arriba trascrita, la entidad demandada al momento de reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora BLANCA ROSA MONCAYO debió tener en cuenta, no soto los factores salariales enlistados en la referida norma, sino tados los que el causante percibió de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, es decir, todos los que constituyen salario.” (Resaltado fuera de texto). Esta Sala advierte que venía adoptando la posición del Honorable Consejo de Estado, en virtud det principio de favorabilidad. Sin embargo, mantendrá tal directriz jurisprudencial, sólo respecto de los casos consolidados en cuanto al tiempo de servicio, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir; al 19 de abril de 1994 2009, 3 Consejo de Estado ~ Sección Segunda. Consejo de Estado, Se ción 22. en Sentencia de 04 de ngostode 2010 M © Victor Hemando Alvarado Arda. Rad. 0112+

de 1994 2009, 3 Consejo de Estado ~ Sección Segunda. Consejo de Estado, Se ción 22. en Sentencia de 04 de ngostode 2010 M © Victor Hemando Alvarado Arda. Rad. 0112+ Jectonte No. 25000292500020969750901 N'1.0112-09; Sentoncia de 4 de agosto de 2010 Magistrado Ponente: Victar Hemando Alvarado Aris. Actor: Luss Mario Velancía - contra-- Caja Nacional de Previsión Soma! 7 244Posteriormente, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, "Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política", previ (...) Para la liquidación de ¡as pensiones sólo se tendrán er cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones, ( .)” De otra parte, el Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo estarán sometidos al imperio de la ley. La equidad, jurisprudencia, los principios generales del derecho y la coctrina sen criterios auxiliares de la actividad judicial”, Es claro entonces, que en materia de factores de salario a considerar o computar para calcular y reconocer una prestación social pensional en Colombia, no resulta necesario acudir a los enlistados criterios auxiliares de la admin 'stración de justicia sino, aplicar en forma directa el texto constitucional, en las términos er que han sido reglamentados por la ley. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2.018, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, definió: ijacién de ta Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de tran:

unificación de fecha 28 de agosto de 2.018, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, definió: ijacién de ta Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de tran:

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Conteacioso Administrativo sienta la siguiente regla Jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de penslones previsto en la Ley 33 de 1985".

93. Para este grupo de beneficiarios dei régimen de transicion y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de ‘a Ley 33 de 1985, el perlodo para liquidar :a pensión es: Si faltare menos de diez (30) años para adquirir el derecho a la pensión, e! ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (li) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente cen base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Si faltare más de diez (10) años, el mgreso base de liquidación será el promedio de los

salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la reg'a establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magistenc, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989”. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. "Ley 100 de 1993. “Articulo 279 EXCEPCIONES. El Sistema integra! te Srgurisad Social contenido en le presente Ley ne se aplica f . } 3 08 afilados al Fondo Naciona! de Prestaciones Sociales de: Magisteno, creado por le Ley 91 de 1989 cuyas prestaciones a cargo serán compatibies zon pensiones o cualquier ciase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y payo de bonos pensantes en favor de sdusadores ae se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida|

826 10)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de ia transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el articulo 1° de la Constitución Politica que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios furdamentales del Estado Social de

Derecho.

97. Esta subregla se sustenta en el articulo 1° de la Constitución Politica que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios furdamentales del Estado Social de

Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca Ja Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como [..] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y fas comunidades bajo el erincipio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se hayarealizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional,

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el articulo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para laliquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó ta Sección Segunda de la Corporación, en la

sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de tiquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados porel trabajador durante el Ultimo año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicias fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, ba;c el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe e! empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los princivios de favorabiidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración erilisté los Factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base,

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrative consdera que el tomar en cuenta solo las factoressobre los que se han efectuada los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabil.dad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores scbre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (+11) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” Cy" De acuerdo con lo anterior, la regla general es que quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en ia Ley 100 de 1993 por la edad, nero adquiriere» el status pensional! con posterioridad 2 su vigencia, los recuisitos de edad, tiempo y monto serán los que determine normativa a la cual vinieran afiliados, cue en el caso del demandantees la Ley 71 de 1988, mientras que, el ingreso base de liquidación deberá definirse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo esa lógica, se distinguen además dos subreglas, ‘a primera, dirigida a aquellos beneficiarios del régimen de transición que a la estrada en vigencia del Régimen General les faitare tiempo de servicio para consolidar su derecho, distinguiendo entre aquellos que les hiciere falta menos diez años, caso en el cual, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado en la fracción de tiempo que restara y aquellos que les faltare más de diez años, debiéndose promediar los salarios sobre los cuales cotizó en los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, Respecto a los factores que hacen parte del Ingreso base de liquidación, definió el

órgano de cierre de la jurisdicción, que solo debían incluirse aquellos sobre los cuales el servidor público beneficiario del régimen de transición hubiere realizado aportes al sistema, con fundamento en el principio de solidaridad contenido en los articulos 10 y 48 de la Constitución y desarrollado en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Concluyendo entonces que, el concepto de salario entendido como todo lo que recibe el trabajador como contraprestación por su servicio, difiere sustancialmente del concepto de facto