TA CUN - 20160020701-(03-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2.020).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXPEDIENTE: No. 2016-00207-01

DEMANDANTE: MARTHA FERNANDEZ MORENO

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES

CONTROVERSIA: Reliquidación pensión APELACIÓN DE SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Veintidás (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, - Sección Segunda, dentro del proceso de la referencia, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. La señora Martha Fernández Moreno en ejercicio del medio de control de nutidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial especial ha promovido ante esta corporación demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones —

Colpensiones, solicitando: MOS]

1. DECLARACIONES PRIMERA.- Que se declare la Nulidad Parcial del Acto Administrativo Complejo

(Resoluciones NO 047915 del 15-DIC-2011 proferida por el Instituto de Seguros Sociales 1.5.5.; GNR 346246 del 07-DIC-2013, GNR 400722 de 13-NOV-2014, GNR

325452 del 21-OCT-2015, VPB 1457 del 14-ENE-2016 y la VPB 9087 del 24-FEB-2016 proferida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-; por medio de las cuales se liquida parcialmente la Pensión Vitalicia de Vejez) de la exfuncionaria MARTHA HERNANDEZ MORENO. SEGUNDA.- Que se respete y mantenga inmodificable por parte del ente demandado -COLPENSIONESlos derechos reconocidos y que le favorecen en estas resoluciones (NO 047915 del 15-DIC-2011, GNR 346246 del 07-DIC-2013, GNR 400722 del 13NOV-2014, GNR 325452 del 21-OCT-2015, VPB 1457 del 14-ENE-2016 y la VPB 9087 del 24-FEB-2016 que están debidamente ejecutoriadas): esto es el reconaci pensional y el pago de la asignación básica y la bonificación por servi TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, reconozca y pague el reajuste o reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del promedio de todo lo devangado en el imo año laborado o de servicios; o sea, incluya los factores salariales no 1 ¿o+reconocidos: primas de navidad, vacaciones, servicios, productividad y

bonificación judicial, que percibió por causa de su relación laboral. 2, CONDENAS PRIMERA.- Condenar a ta entidad demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a hacer efectivo el reconocimiento y pago de lo dispuesto por la Sentencia en los términos previstos en el art. 176 y 177 del C.C.A., efecto para el cual se deberá tener en cuenta la sentencia C-188/99 de la H. Corte Constitucional. SEGUNDA.- Que se ordene líquidar y pagar a expensas de demandada los valores adeudados y ajustados en los términos del art. 178 del C.C.A. dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x INDICE FINAL INDICE INICIAL Donde el valor presente {R), se obtiene multiplicando el valor histórico (R.H.) que es la suma adeudada a la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor 1.P.C. certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, entre el 1.P.C. vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad o prestación y así sucesivamente. TERCERA.- Condenar a la entidad demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., pague a favor de mi mandante intereses comerciales durante los seis (06) primeros meses contados a partir de la ejecución del fallo, e intereses moratorios después de este término conforme a lo que ordena el artículo 177 del C,C.A.

CUARTA.- Condenar a ta demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al reconocimiento y pago de la respectiva indexación a que haya lugar, de conformidad con los artículos 176 y SS del C.C.A. y a la sentencia de la H. Corte Constitucional SU-400 del 28 de Agosto de 1997 -sala plenay a su reciente sentencia C-862 de 2006. QUINTA.- Condenar en Costas Procesales a la entidad demandada, en caso que se oponga a las pretensiones de esta demanda. SEXTA.- Condenar a la entidad demandada en agencias en derecho en los términos del acuerdo NO 1887 de 2003 del H. Consejo Superior de la Judicatura y en la medida que está probado que COLPENSIONES en forma reiterada y caprichosa ha desconocido no sólo los cientos de fallos emitidos en esta materia por la Jurisdicción Contenciosa, sino la resolución N° 054 de 03-NOV-2010 del Ministerio Público y artículo 114 de la Ley 1385 de 2010 (Descongestión de Despachos Judiciales). Gay NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indica que los actos demandados transgreden las siguientes normas: Constitución Política de Colombia, artículos 1 ,2, 4, 13, 23, 25, 29, 48 inciso Final y 53 inciso tercero. Código Sustantivo del Trabajo, articulo 21 - Favorabilidad de la

norma al trabajador -; Ley 100 de 1993, artículos 21, 36, 140 y 288 por aplicación indebida; Ley 33 de 1985 inciso tercero, artículo 3. Decreto 1045 de 1978, artículo 45 por analogía Ley 44 de 1966, Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 48 de 1992, Sentencia C-107 de 2002 y Ley 1395 de 2010, Artículo 114. Indica que la entidad demandada para efectos de realizar la liquidación de la pensión de vejez de la demandante deberá tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año tenido en cuenta la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. LORELACIÓN FÁCTICA SOPORTE DE LA ACCIÓN IMPETRADA El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda basándose en los siguientes hechos: cs) Primero.- La Señora MARTHA FERNANDEZ MORENO laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), y de la Fiscalía General de la Nación (F.G.N.), entidades públicas del orden nacional retirándose del servicio el 28 de Febrero de 2014 en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO LV, asignada a la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada contra el Terrorismo del nivel central en Bogotá D.C., siendo este el último lugar geográfico donde prestó sus servicios Segundo.- Desde su fecha de incorporación el 01-JUNIO-1977 hasta el 30-JUN-2009

cotizó en pensión exclusivamente a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL-CAJANAL- .Y desde el 01-JUL-2009 hasta el 28-FEB-2014 al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1.5,S hoy COLPENSIONES. Tercero.- Que en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 1444 de 2011, el Presidente de la República expidió el Decreto 4057 del 31-OCT-2011, por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones. Cuarto,- Que mediante Resolución N° 0-3433 proferida el 29-DIC-2011 por el Fiscal General de la Nación, se efectuó la incorporación directa de servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad -DASa la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, la cual fue debidamente comunicada a cada uno de los incorporados. Quinto.- Que la señora MARTHA FERNANDEZ MORENO, identificada con la Cédula de Ciudadanía N° 41'727.764, fue incorporada a la planta de la Fiscalía General de la Nación mediante el mencionado Acto Administrativo en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO IV en propiedad, de la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada contra el Terrorismo. Sexto.- El Instituto de Seguros Sociales 1.5.5 mediante Resolución N° 047915 del 15DIC-2011, reconoce el derecho a la prestación solicitada, supedita la fecha de efectividad a la demostración del retiro definitivo del servicio pero liquida erróneamente el INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN, argumentando que: “... al faltarte menos de diez años (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE...”. Pero además, poniéndole de presente que: “los factores salariales para liquidar la pensión reconocida está establecidos en el Decreto 1158 de 1994. (Para el caso específico solo reconoció la ASIGNACIÓN BASICA y LA

BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS).

Séptime.- COLPENSIONES mediante Resolución N° GNR 346246 del 07-DIC-2013 liquida la pensión de vejez a la Sra. MARTHA FERNANDEZ MORENO a partir del 01-DIC2013, en cuantía de $1'023.874.00; aplicando erróneamente en su parte considerativa la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, Decreto 1474 de 1997 y el Decreto 01 de 1984, pues respecto a los factores salariales solo tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y no contemplé tados los factores salariales certificados como items que integran el ingreso base de cotización. Dando aplicación parcial af régimen prestacional al que tiene derecho mi representada, establecido en los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 artículo 45° en concordancia con la ley 43 de 1966 y 33 de 1985 por cuanto si bien es cierto se tuvo en cuenta la edad para acceder a la pensión y el tiempo de servicio o semanas cotizadas, excluye el ada la norma aplicada.

con la ley 43 de 1966 y 33 de 1985 por cuanto si bien es cierto se tuvo en cuenta la edad para acceder a la pensión y el tiempo de servicio o semanas cotizadas, excluye el ada la norma aplicada. LyOctavo,- COLPENSIONES reliquida nuevamente la pensión de vejez a través de la Resolución N° GNR 400722 de fecha 13-NOV-2014 en cuantia de $1'292.749.00; haciéndolo de conformidad con el art. 21 de la Ley 100 de 1993, esto es: el promedio de los salarios devengados dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 (promedio del 75% de la Asignación básica y bonificación por servicios prestados durante los diez (10) últimos años). Noveno.- En calidad de peticionaria la Señora MARTHA FERNANDEZ MORENO solicitó a COLPENSIONES la reliquidacién pensional por retiro definitivo del servicio aportando Certificación de la Coordinación de Tesorería de la Subdirección Financiera de la Fiscalia General de la Nación, por estar cobijada con esos beneficios anteriores a la Ley 100 de 1993, pidiendo la aplicación de las leyes y decretos enunciados anteriormente, Decimo.- La Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, a través de la Resolución No. GNR 400722, resuelve el derecho de petición y reliquida la pensión, pero

en su parte considerativa argumenta extraña y equivocadamente, Transcribo para mejor entendimiento: "Que preciso indicar que cuya liquidación de reconocimiento de la pensión de vejez se efectuó de conformidad con la Ley 797 de 2003, toda vez que por principio de favorabilidad el porcentaje del IBL fue de 79.41% y no 75% como lo contempla la Ley 33 de 1985, aunque es procedente aclarar que la pensionada es beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual la liquidación llevada a cabo por la resolución GNR 346246 del 07 de diciembre de 2013 se realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, esto es el promedio de los salarios devengados dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación y los factores salariales contemplados en el Decreto de 1994”. Decimo primero.- Contra esta Resolución mi cliente previa las formalidades legales y encontrándose dentro de términos interpone los recursos de reposición yen subsidio el de apelación el 17-DIC-2014 bajo el radicado 2014-10489135 y COLPENSIONES la notifica personalmente el 27 de OCT-2015 de la Resolución GNR 325452 del 21-OCT2015 donde confirma en todas y cada una de sus partes la resolución enunciada y la envía al superior jerárquico para los fines pertinentes. Decimo segundo.- El 25-ENE-2016 la Sra. MARTHA FERNADEZ MORENO se notifica personalmente de la Resolución VPB 1457 del 14-ENE-2016 donde COLPENSIONES

resuelve confirmar en todas y cada una de las partes la Resolución N° 400722 del 13 ~ NOV-2014 y para ello aplicó lo establecido en el art. 21 de la Ley 100 de 1993 y toma los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994. Decimo tercero.- El 29-MAR-2016 la Sra. MARTHA FERNADEZ MORENO se notifica personalmente nuevamente de la ahora Resolución VPB 9087 del 24-FEB-2016 donde COLPENSIONES le informa que las resoluciones GNR 400722 del 13-NOV-2014 y VPB 1457 del 14-ENE.2016 no otorgaron vía gubemativa a la EPS por lo cual procede a revocar parcialmente estas mentadas resoluciones. Decimo cuarto.- Si la Vicepresidencia de beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, hubiese tenido en cuenta los anteriores factores de salario que fueron debidamente acreditados, hubiese concluido que el valor de la pensión a que tiene derecho mi cliente debió liquidarse en cuantía mensual de $ 2°094.357.00 "Dos millones noventa y cuatro mil trescientos cincuenta y siete pesos m/c” más la indexación. Decimo quinto.- Se intentó la conciliación extraprocesal ante la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, la cual fue declarada fallida mediante ACTA fechada 18 de MAYO de 2016, por cuanto la entidad convocada no mostró animo conciliatorio alguno,

en los términos de la ley 1285 de 2009. Decimo sexto.- Para eso se entregaron oportunamente y reposan en el Expediente Administrativo de COLPENSIONES tas certificaciones expedidas tanto por la Coordinación de Tesorería de la Subdirección Financiera del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y de la Tesorería de la Fiscalía General de la Nación F.G.N., y claramente en esta última se aprecia lo percibido en el último año de servicios (del 01 de Marzo de 2013 al 28 de Febrero de 2014), es: TOTALES ÚLTIMO AÑO 75% ASIGNACIÓN BÁSICA $ 1'256.333.00 BONIFICACIÓN JUDICIAL $ 559.860.00 Doceava PRIMA DE SERVICIOS $ 46.439.00 Doceava PRIMA DE VACACIONES $ 51.963.00

Doceava BONIFICACIÓN DE SERVICIOS $ 31.586.00 Doceava PRIMA DE NAVIDAD $

4 26C103.053.00 Doceava PRIMA DE PRODUCTIVIDAD $ 45.123.00 TOTAL MENSUAL PEDIDO (75%) con factores salariales de ley $ 2094.357.00 “Dos millones noventa y cuatro mil trescientos cincuenta y siete pesos m/c más la indexación” Efectiva a partir del 01 MARZO de 2014. Para establecer lo debido hasta la fecha, se saca de las mesadas pensiónales las diferencias entre tos valores ya reconocidos y las pretendidos a partir del 01-MAR-2014 (fecha del retiro del servicio) al 31-MAY-2016 (fecha aproximada de presentación de la demanda, así: NOTA: El valor de

la mesada pensional se le aplica el reajuste de cada año I.P.C. Periodo: Pensión Pensión Diferencia entre Sumas A partir de la pretendida con reconocida en la lo ya cancelado adeudadas por Fecha de retiro el promedio del Res. GNR 400722 y lo pretendido (26 meses y/o 28/FEB/2014 Último año 13/NOV/ 2014 año vencido $ 2'094.357.00 $ 1'292.749.00 $801.608.00 $20'841.808.00 SUMA ADEUDADA POR DIFERENCIA MENSUAL $20'841.808.00 Veinte millones ochocientos cuarenta y un mil ochocientos ocho pesos M/C, Suma a la que habrá que sumarle la indexación. Décimo séptimo.- Los Actos Administrativos Resoluciones 047915 del 15-DIC-2011, GNR 346246 del 07-DIC-2013, GNR 400722 del 13-NOV-2014, GNR 325452 del 21-OCT2015 y VPB 1457 del 14-ENE-2016, se encuentran debidamente notificados y legalmente ejecutoriados, según lo preceptuado en el inciso final del Art. 51 del C.C.A,; de esta forma agotada la vía gubemativa y cumplido el requisito de procedibilidad buscando la conciliación ante la Procuraduria General de la Nación. Decimo octayo.- La señora MARTHA FERNANDEZ MORENO, me ha conferido poder especial amplio y suficiente para representaría e Impetrar ante este Despacho Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho a fin de que le sea reconocido su derecho a que se le liquide su pensión con el promedio del 75% de tado lo devengado en el último año

especial amplio y suficiente para representaría e Impetrar ante este Despacho Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho a fin de que le sea reconocido su derecho a que se le liquide su pensión con el promedio del 75% de tado lo devengado en el último año de servicios, por ser beneficiaria del art. 36 de la ley 100 de 1993. Es decir, adquirió los beneficios del régimen anterior sin que le sea legal a COLPENSIONES e inaplicar en toda su extensión la norma aplicable Ley 33 de 1985 violándole sus derechos adquiridos por principios de INESCENDIBILIDAD Y FAVORABILIDAD de la norma. Que COLPENSIONES al realizar la reliquidación de su pensión debió aplicar en su integridad por principios de inescindibilidad y favorabilidad la Ley 33 de 1985 anterior a la ley 100 de 1993, por expresa remisión de su art. 36; al ser la Sra. MARTHA FERNANDEZ beneficiaria del régimen de transición. (535

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada procedió a contestar la demanda señalando que reconoció el derecho prestacional de la demandante teniendo en cuenta lo previsto por la Corte Constituciona! quien ha determinado que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y los factores salariales que se deben considerar para calcular el monto son los estipulados en el Decreto 1158 de 1994.

LA SENTENCIA RECURRIDA A través de providencia de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017),

el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, - Sección Segunda, accedió a las pretensiones de la demanda ordenando ia retiquidación de la pensión de vejez de la demandante de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 y 62 de 1985, el Decreto 1045 de 1978, equivalente al 75% de la totalidad de los factores percibidos y certificados en el último año de servicio oficial (1 de marzo de 2013 al 28 de febrero de 2014) teniendo en cuenta: la prima de 5 26|vacaciones, prima de navidad, prima de productividad, bonificación judicial y prima de servicios, más los ya reconocidos. LA APELACIÓN La entidad demandada apeló el fallo señalando que al caso en concreto para efectos del monto de la pensión se debe aplicar el Ingreso Base de Liquidación, el cual está previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, entre la entrada en vigencia de la Ley 100 y el momento en que cumple los requisitos para la pensión. Sostiene que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición de la forma como ha sido establecido por la Corte Constitucional y la sentencia del 28 de agosto de 2.018 proferida por la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. CONSIDERACIONES Surtida a cabalidad las etapas procesales correspondientes al proceso ordinario sin que se observen causales de nulidad de lo actuado, es el momento de proferir la decisión que merezca la Litis. Problema Jurídico El problema juridico se circunscribe en definir si es procedente o no declarar la nulidad

que se observen causales de nulidad de lo actuado, es el momento de proferir la decisión que merezca la Litis. Problema Jurídico El problema juridico se circunscribe en definir si es procedente o no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y si en consecuencia se debe ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, religuidar la pensión de jubilación de la demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985, incluyendo para dicho efecto todos los factores salariales devengados durante el Último año de servicios. Material Probatorio La Sala examinará si tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el material probatorio recopilado a instancia de las partes y del Despacho sustanciador del cual se destaca el siguiente: + La Señora Martha Fernández Moreno nació el 23 de febrero de 1956, cumpliendo los 55 años de edad el 23 de febrero de 2011. (folio 64 del expediente) + Através de Resolución No. 047915 del 15 de diciembre de 2011, el Seguro Social, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Martha Fernández Moreno condicionada al retiro del servicio, conforme la Ley 33 de 1985 6para efectos del monto, tempo y edad, y para efectos del Ingreso Base de liquidación el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizo durante los 10 años anteriores al reconocimiento, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, (Folios 2 a 6 del expediente)

+ Resolución No. GNR 346246 dei 7 de diciembre de 2013, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la demandante de conformidad con lo previsto en el articuto 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. (Folios 10 a 13 del expediente) » Resolución No. GNR 400722 del 13 de noviembre de 2014, suscrita por la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, a través de la cual ordena la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Martha Fernández Moreno, tomando todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (1 de abril de 2013 al 1 de marzo de 2014). (Folios 18 a 23 del expediente) + Resolución No. GNR 325452 del 21 de octubre de 2015, emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a través de la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución No. GNR 400722 del 13 de noviembre de 2014, confirmándola en todas y cada una de sus partes. (Folio 32 a 34 del expediente) - Certificado suscrito por la Fiscalía General de la Nación, en que se indica que la señora Martha Fernández Moreno fue incorporada del Departamento Administrativo de Seguridad DAS a la Fiscalía General de la Nación el 1 de enero de 2012 hasta el 28 de febrero de 2014, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo IV de la Unidad

Nacional de Fiscalía Delegada contra el terrorismo. (Folio 57 del expediente) Normatividad aplicable. Por su parte la Ley 100 de 1993, en su Artículo 36 estableció un régimen de transición cuyo fin es el de respetar los derechos adquiridos de las personas que se encontraban próximos a pensionarse, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Laedad para acceder a la pensión de vejez, os nni I i i tr más años de servicios cotizados. será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas ? 203personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hictere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo sí este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Negrilia fuera del texto)

De la norma transcrita se puede establecer que el régimen de transición cobija a las personas que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años si son hombres o 15 o más años de servicios, a quienes se les aplica el régimen anterior, es decir, el consagrado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispuso: “artículo 19.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” La Sala venía adoptando la posición del Honorable Consejo de Estado, en virtud del principio de favorabilidad, concluyendo que la norma aplicable en el sub lite en virtud del régimen de transición es la Ley 33 de 1985. Sin embargo, mantendrá tal directriz jurisprudencial, sólo respecto de los casos consolidados en cuanto al tiempo de servicio, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir; al 19 de abril de 1994.

En la Ley 62 de 1985, se previó de manera expresa que para el reconocimiento de la pensión jubilatoria debian computarse o tenerse en cuenta sólo los factores de salarios allí enlistados para calcular el monto de esa prestación social. Pero, que en todo caso, en el evento de haberse hecho aportes por otros factores adicionales, debían igualmente ser computados ya que dichos aportes, constituyen un ahorro que del salario hace el servidor público o particular, según el caso. Posteriormente, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, previó: (...) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. (...)” De otra parte, el Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, establece: 104“Los jueces, en sus providencias, sólo estarán sometidos al imperio de la ley. La equidad, Jurisprudencia, los principios generales dei derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, Es claro entonces, que en materia de factores de salario a considerar o computar para calcular y reconocer una prestación social pensional en Colombia, no resulta necesario acudir a los entistados criterios auxiliares de la administración de justicia sino, aplicar en forma directa el texto constitucional, en los términos en que han sido reglamentados por la ley. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2.018, con ponencia del consejera César

Palomino Cortés, defini Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transi

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial El Ingreso Base de jacion del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo qué se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes

subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de fa Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, ei ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o {il} el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el aflliado durante los diez (10) años

anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, asi como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen penslonal está previsto en la Ley 91 de 1989". Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 15)96. La segunda subragla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. ¡Ley 100 de 1993. “Articulo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [..Jo los aliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones

© cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación Que para el efecto se expida [...”.97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el

principio de solidaridad como uno de tos principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio publica de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[...] la práctica de la mutua ayuda entre las perso