TA CUN - 20170003101-(04-11-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION “A” Bogotá, cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes

Radicado: 2017-00031-01

Demandante: Oscar Manrique Demandado: Nación -Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional Controversia: Reliquidación de pensión de invalidez por prima de antigúedad Decide la Sala el recurso de apelación parcial interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, el 23 de mayo de 2018, en el proceso instaurado por OSCAR MANRIQUE contra Nación — Ministerio de la Defensa NacionalEjercito Nacional, por medio de la cual se resolvió atceder a las pretensiones de la demanda, Antecedentes El señor OSCAR MANRIQUE, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación — Ministerio de la Defensa Nacional — Ejército Nacional, pretendiendo: 1.(..) La nulidad del acto administrativo N. OFI16-36218 de 16 de mayo de 2016, mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional, negó el reajuste de la pensión de invalidez de mi representado, estableciendo que al monto resultante de aplicar el porcentaje de pensión de invalidez a la asignación básica se le adicione el porcentaje de prima de antigúedad a que tiene

derecho de conformidad a lo establecido en los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004.

2. Se declaré la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto, mediante el cual, el Ministerio de Defensa Nacional niega lo peticionado en escrito de fecha 11 de mayo de 2016; esto es la reliquidación de la pensión de invalidez de mí poderdante, tomando como base la liquidación un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta (60%)

3. A título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de pensión de invalidez del demandante, tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1704 del 14 de septiembre de 2000, (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario) y, el que al monto resultante se le adicione el porcentaje de prima de antigúedad por el Decreto 4433 de 2004, articulo 18; solicito el pago de las mesadas diferenciales sean indexadas; el pago de intereses moratorios y la condena en costas.

Fundamentos de hecho de da demanda instaurada. Informa el demandante que prestó el servicio militar obligatario en el Ejército Nacional, que luego fue incorporado como soldado voluntario,Que a partir del día 1° de noviembre de 1.993 fue promovido a soldado profesional. Que el “Y Decreto No. 1794 de 2.000 establece el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, fijando como salarios para esos soldados un salario mínimo más el 60% del mismo. Igual tratamiento se previo para los soldados voluntarios que tuvieren esa condición a 31 de diciembre de 2.000. Que el demandante fue lesionado en actividades frente al enemigo, lo que le produjo

mismo. Igual tratamiento se previo para los soldados voluntarios que tuvieren esa condición a 31 de diciembre de 2.000. Que el demandante fue lesionado en actividades frente al enemigo, lo que le produjo disminución o pérdida de capacidad laboral, por lo que fue retirado del servicio y reconocida pensión por invalidez, según Resolución No. 3568 de 9 de noviembre de 2.011. Que la pensión fue liquidada con un salario mínimo más el 40% dei mismo, Que el Decreto 4433 de 2,004 establece que la asignación de retiro de los soldados profesionales será del 70% del salario mensual más un 38.5% de la prima de antiguedad. Que el demandante para la fecha de retiro del servicio ostentaba como prima de antigiedad el 58.5% de la asignación básica, según artículo 16 del decreto 4433 de 2.004, Que presentó solicitud en instancia gubernativa solicitando la reliquidación de la pensión y la entidad guardó silencio por lo que se entiende respuesta negativa tácita. Posteriormente ante otra petición, resolvió negar por medio del acto administrativo ahora demandado en nulidad. Contestación de la demanda. A folios 64 y ss, del expediente, la entidad pública demandada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Propuso como excepciones: la caducidad, atendiendo a que sí se examinan las pretensiones lo que solicita et demandante es que le reajusten el salario cuando ya no se encuentra en actividad, pretende le aplique prerrogativas favorables del soldado voluntario y del profesional; e ineptitud sustantiva de la demanda, porque én su sentir, el acto administrativo denominado OFI16-36218 del 16 de mayo de 2016 es un

favorables del soldado voluntario y del profesional; e ineptitud sustantiva de la demanda, porque én su sentir, el acto administrativo denominado OFI16-36218 del 16 de mayo de 2016 es un simple acto de comunicación por ende no es pasible de control jurisdiccional, pues el acto que 6 debía demandarse es el acto mediante el cual le fue reconocida la pensión, es decir el No 3568 del 09 de noviembre de 2011. Sentencia de primera instancia. El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, quien mediante sentencia de fecha 23 de mayo de 2018 accedió a la reliquidacion de la pensión teniendo en cuenta la asignación básica mensual más el incremento del 60%, a partir del 11 de mayo de 2012 por prescripción trienal de mesadas, ordenó la actualización de los valores de conformidad con el DANE. Negó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el incremento por prima de antigúedad, argumentando que de conformidad con el articulo 18 y 30 del Decreto 4433 de 2004, el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, la pensión fue reconocida con la asignación básica más el 38.5% de la prima de antiguedad y luego se le aplicó el 95%, correspondiente a la incapacidad determinada; concluyendo asi que se encontraba bien reconocida, finalmente anota que el apoderado de la parte demandante propone unos valores que incurren en error al tener como asignación básica del Soldado Manrique un valor superior al que realmente devengaba,realizó la liquidación bajo el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 sin tener en cuenta que se

trata de una pensión de invalidez ; condenó en agencias en derecho en un valor de $466.502, y ordenó a la secretaría la liquidación de las costas, bajo el criterio objetivo. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instan: El apoderado de la entidad demandada recurrió la providencia expresando los mismos argumentos de la contestación de la demanda, La parte demandante a folios 104 y ss, del expediente interpuso recurso de apelación, a efectos de que el superior adicione la sentencia incluyendo en el restablecimiento la pretensión relacionada con la prima de antigúedad en los porcentajes previstos en la ley; aduciendo que la liquidación que realiza el Ministerio de defensa conlleva afectaciones en el porcentaje de la prima de actividad, asegura que la pensión de invalidez debe ser liquidada en la siguiente forma: -Aplicar el porcentaje de disminución de capacidad laboral al salario básico. Al resultante se le aplica el porcentaje de la prima de antigtiedad teniendo en cuenta el tiempo de servicio, y el aporte realizado tal como lo dispone el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia. Corresponde al Tribunal definir si el concepto de prima de antigúedad fue o no bien aplicado en la cuantificación y reconocimiento de la pensión por invalidez que le viene reconocida al demandante. Pruebas aportadas A folio 78 del expediente, obra copía de la Resolución No 3568 del 09 de noviembre de 2011, en la cual se reconoce una pensión mensual de invalidez a favor del demandante en el porcentaje del 95% de las partidas de salario mensval y prima de antigledad en cuantía de 58.5% correspondiente a 12 años de servicio, más un incremento del 4.5% de la pensión, al

porcentaje del 95% de las partidas de salario mensval y prima de antigledad en cuantía de 58.5% correspondiente a 12 años de servicio, más un incremento del 4.5% de la pensión, al ser la causa de las lesiones la acción directa del enemigo en el restablecimiento de orden público o conflicto internacional. Consideraciones del Tribunal. Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para a partir de allí, definir el problema jurídico propuesto y adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda La Ley 131 de 1985 estableció el grado de soldado voluntario, para quienes después de haber cumplido un año en la prestación de servicio militar obligatorio, quisieran continuar vinculados a las fuerzas militares en calidad de soldados, de manera que podrian continuar prestado su servicio hasta por doce meses, recibiendo una bonificación salarial equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60%, bonificación de navidad y bonificación al retiro; en virtud del artículo 2, quedaban sujetos al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las on6 Prima de An Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley, El Decreto Ley 1793 del 2000 se definió el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de

Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, en el parágrafo del artículo 5, que trata de la selección, establece: PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza serén incorporados el 1 de enero de 2001, con la antiguedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable integramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigdedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen El Decreto 1794 de 2000, determinó el régimen salarial para los Soldados Profesionales que ingresaron como nuevos y los que ingresaron vinculados con la antiguedad de soldados voluntarios bajo la Ley 131 de 1985. De allí que, se desprendan dos escalas salariales diferentes atendiendo su forma de vinculación, pues a quienes venían de ser Soldados Voluntarios, recordando que devengaban a título de bonificación salarial un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, y su situación no podía ser desmejorada de ninguna manera por respeto a los derechos adquiridos; mientras que los Soldados Profesionales con vinculación nueva en las Fuerzas Militares recibian como remuneración el valor del salario minimo legal vigente incrementado en un 40%. Cabe recordar la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 25 de agosto de 2016, Magistrada Ponente Sandra Ibarra, en la que se definió que los Solados Profesionales que fueron vinculados pretéritamente como soldados voluntarios cobijados por la Ley 131 de 1985, deben recibir el salario mínimo legal vigente incrementado

los Solados Profesionales que fueron vinculados pretéritamente como soldados voluntarios cobijados por la Ley 131 de 1985, deben recibir el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y adicionalmente las prestaciones sociales que les brinda el Decreto 1794 de 2000, pues al adquirir la calidad e Soldados Profesionales lo único que cambió es que serán profesionalizados y deben recibir las prestaciones que por ley les fueron otorgadas. liedad El Decreto 1794 de 2000, en cuanto a la PRIMA DE ANTIGUEDAD, establece que: Cumplido el segundo aho de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antiguedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse coma soídadas profesionales y sean aprabados por tos comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antiguedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable integramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigiedao que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Ahora bien, El Decreto 4433 de 2004, Por medio del cual se fija el régimen pensional y de

asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, dicta en su artículo 13 que las partidaspara las partidas computables para La asignación de retiro, pensión de invalidez, y deL) sobrevivencia, se liguidaran para los soldados profesionales con: -Salarío mensual en los términos del inciso primero del artículo 1% del Decreto-ley 1794 de 2000. - Prima de antigiedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 de! presente decreto. En el Artículo 18. Ordenó que Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigiiedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco par ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antiguedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año.

18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el novena (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18,3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. Caso Concreto 9 De acuerdo con las disposiciones del artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social en pensiones es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Al demandante le fue reconocida en su condición de soldado profesional le fue reconocida pensión por invalidez como consecuencia de lesiones recibida en combate frente al enemigo, según Resolución No. 3568 de 9 de noviembre de 2.011 (fis. 25 y ss, del expediente), teniendo como partidas computables para determinar et monto de la mesada pensional: salario mensual de $749.840; prima de antiguedad por valor de $168.883.

Que en este acto administrativo se expresa que la prima de antigúedad fue tomada en un porcentaje del 58.5% correspondiente a soldado voluntario y soldado profesional y considerando doce (12) años de servicio militar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2.004, le adscriben entonces el 38.5 por ciento del básico devengado en actividad. De acuerdo con el acto administrativo de reconocimiento pensional, al demandan se le determinó una disminución de la capacidad laboral en 95.38%. Por tanto, según las disposiciones del numeral 30.3, del artículo 30 del Decreto 4433 de 2.004, la pensión porinvalidez para el demandante ~ recurrente debe ser igual al noventa y cinco (95%) por ciento “3 de las partidas computables. El artículo 31 ibídem, establece que cuando la lesión hubiere causado una disminución igual o superior al 95%, la pensión por invalidez debe incrementarse en un cuatro punto cinco por ciento (4.5%). Este incremento también fue reconocido en la pensión. De conformidad con el articulo 13 dei Decreto en mención, la pensión por invalidez de soldado profesional se liquida teniendo en cuenta el salario mensual (inciso 1° del artículo 1° del Decreto -Ley 1794 de 2.000. Y, la prima de antigiiedad, según el artículo 18 del 4433 de 2.004, En sentencia de fecha —el Consejo de Estado expresó: “La asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2.000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1.985, es de un

salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor. Por su parte, la asignación mensual de los soldados que se vincutaron como profesionales, debe fiquidarse conforme la asignación a ta que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 10 del decreto 1794 de 2.000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% (sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2.016). El demandante fue incorporado como soldado profesional el día 20 de octubre de 2.003 (fl. 20 del expediente), hasta entonces, ostentaba la condición de soldado voluntario. Luego, fa asignación mensual del demandante debía ser de un salario mínimo legal vigente más un 40% de ese salario, porque para el 31 de diciembre de 2.000, se desempeñaba como soldado voluntario, En efecto, el artículo 19 de decreto 1794 de 2.000, previó ese salario o asignación básica mensual, El artículo 20 del citado decreto previó de manera expresa el monto de la prima de antigúedad para los soldados profesionales, asi: “Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigúedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por

ciento (58.5%). El demandante se reitera, fue incorporado como soldado profesional en 20 de octubre de 2.003, luego su prima de antigúedad máxima para la época de retiro del servicio era de 58,5%, tal como le fue reconocida y computada en el acto de reconocimiento pensional (fl. 21 del expediente). Por lo que ha quedado expuesto, el Tribunal procederá a confirmar la sentencia estimatoria de las pretensiones de fecha 23 de mayo de 2.018 proferida por el juzgado Dieciséis (1) Administrativo de Bogotá. Sin costas en la instancia.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda de 23 de mayo de 2.018 proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

Segundo: Sin costas en la instancia.

Tercero: Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas. José Maria Armenta Fuentes Magistrado ato Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada Salvamento de voto