TA CUN - 2017000606300-(16-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No: 2017-00-06063-00

Demandante: CARLOS HIPÓLITO VARGAS ESPINOSA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Controversia: Disciplinario

Se decide en primera instancia el proceso disciplinario según demanda interpuesta por el señor CARLOS HIPÓLITO VARGAS ESPINOSA en contra de la Procuraduría General de la Nación.

I. PRETENSIONES

Primera. Se declare la nulidad de los fallos disciplinarios q ue le impusieron al actor sanción de suspensión por un mes en el cargo de Personero del municipio de Machetá (Cund.).

Segunda. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene desanotar los antecedentes disciplinarios de la sanción impuesta al Dr. CARLOS HIPÓLITO

VARGAS ESPINOSA.

Tercera. Se reconozcan 15 millones de pesos por el pago de honorarios al profesional del derecho que lo representa; y el reconocimiento de 100 SMLM por concepto de daños morales.

II. HECHOS Los hechos expuestos por la parte actora se resumen en los términos siguientes:

1. El demandante ejerció como Personero del municipio de Machetá (Cund.) por el periodo 2008-2011.

2. Se presentó queja en su contra por el señor GABRIEL PENAGOS PENAGOS,

1. El demandante ejerció como Personero del municipio de Machetá (Cund.) por el periodo 2008-2011.

2. Se presentó queja en su contra por el señor GABRIEL PENAGOS PENAGOS, la que al parecer es anónima ya que la cédula presentada no corresponde.3. La indagación preliminar determinó que no existía mérito para continuar con la investigación habida cuenta que “lo s hechos no tuvieron ocurrencia”.

4. Contrario a lo señalado la Procuraduría Provincial de Guateque formuló pliego de cargos a través de un procedimiento verbal.

5. El fundamento del cargo fue por ordenar reconocerse y pagarse viáticos sin la expedición de un acto administrativo previo, hechos que no fueron ventilados en la indagación preliminar.

6. Tanto la Procuraduría Provincial de Guateque (Boyacá) como la Regional del citado Departamento impusieron la sanción de suspensión del cargo por el término de un mes.

III. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora solo alegó la violación a un debido proceso razonando que se vulneró tal derecho al no dársele la oportunidad en la Indagación Preliminar de controvertir los hechos. Adujo que con tal actuación se desconoció el bloque de legalidad ya que una vez determinada la temeridad y mala fe de la queja ha debido abstenerse de iniciar investigación.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Por auto de 23 de marzo de 2021 al estimarse la existencia de un asunto de puro derecho se adoptó la decisión de dictar sentencia anticipada ordenando a las partes presentar los respectivos alegatos de conclusión.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Por auto de 23 de marzo de 2021 al estimarse la existencia de un asunto de puro derecho se adoptó la decisión de dictar sentencia anticipada ordenando a las partes presentar los respectivos alegatos de conclusión. El apoderado de la parte actora se limitó a expresar que no debió tomarse en consideración la queja por cuanto era de mala fe y falsa y por ello no debió iniciarse investigación.

En ese sentido, reiteró que el nombre del quejoso no corresponde a su cédula de ciudadanía, como tampoco la dirección de su domicilio, que realmente es la de la Alcaldía Municipal; y que por ello ha debido iniciarle un proceso sancionatorio, lo que no ocurrió y q ue tales circunstancias violan los derechos fundamentales del actor.

Agregó un texto que señala la obligación de citar al quejoso cuando se advierta una conducta temeraria.

Por último , indicó que se ratificaba en las pretensiones y acápite normativo.La Procuraduría General de la Nación insistió en que el Disciplinado cometió la falta y merecía la sanción impuesta. Y que contrario a lo manifestado se encontró dentro de la etapa de i ndagación preliminar un hecho conexo a la queja y que resultó lesivo de los deberes del servidor.

Aceptó que ciertamente en la indagación no logró probarse que el acusado se hubiere quedado con dineros pagados por viáticos, sino que atendiendo lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 se dio inicio a la investigación por haberse reconocido y pagado viáticos “sin que existiera un acto administrativo previo que autorizara la comisión…”.

dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 se dio inicio a la investigación por haberse reconocido y pagado viáticos “sin que existiera un acto administrativo previo que autorizara la comisión…”.

Y que nunca se le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción.

V. CONSIDERACIONES

Corresponde al Tribunal decidir si la sanción que se impusiera al Disciplinado estuvo ajustada a la legalidad o contiene los errores y falencias que le endilga la parte actora, la cual equivocadamente no peticionó de manera clara la revocatoria de la sanción, pero tal propósito se infiere de toda la motivación del libelo de demanda.

Se empezará por analizar el auto de cargos que le fuera enrostrado en los apartes relevantes:

“… el doctor CARLOS HIPÓLITO VARGAS ESPINOSA…en su condición de Personero Municipal de Machetá (Cund.) , puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria, por cuanto al parecer incumplió el deber que tenia de cumplir las leyes y normas que regulaban el manejo de los recursos públicos, bajo el principio de moralidad contenido en el artículo 209 de la Constitución Política toda vez que reconoció y ordenó a su favor el pago de viáticos por desplazamientos durante el mes de enero de 2011, por los días 5,12, 13,18,19,21,26,27 del mes de enero de 2011(sic) y los días, 1,9, 10, 15,16,23,24,28 del mes de febrero de 2011 en comisión oficial a la Asociación de Personerías de CundinamarcaGobernación de Cundinamarca en la ciudad de Bogotá; tal como aparece

comisión oficial a la Asociación de Personerías de CundinamarcaGobernación de Cundinamarca en la ciudad de Bogotá; tal como aparece a folios 236 a 252 de este expediente, sin la existencia de acto administrativo previo que ordenase las comisiones de servicio y su duración, desconociendo así el deber señalado en el artículo 3º del Decreto Nacional 1398 de 2010, en concordancia con el estipulado en el artículo 65 del Decreto 1042 de 1978…”.

Tal como se advierte el auto de cargos fue explícito en la conducta supuestamente cometida por el Investigado; y de ese supuesto fáctico y normativo pudo controvertir y defenderse; de tal manera que no se admite el argumento de la parte interesada en cuestionar el derecho a su debido proceso en ese aspecto puntual, que consistió en el único argumento de defensa. Aunqueresulte necesario precisar que la indagación se inició al parecer por queja anónima y que refería a que se había apropiado irregularmente de recursos al pagarse de más por cada día viaticado , no es ilegal que encontrándose otra presunta conducta a investigar no se proceda a investigar.

Sin embargo, se observan por el Tribunal falencias que afectan el debido proceso del Disciplinado y que como derecho fundamental toca ampararlo. Además, porque en esta instancia se realiza una investigación integral de la investigación administrativa, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado de manera última.

“…El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: Aunque en principio el análisis de la legalidad

“…El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva. Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el anális is acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivad o. Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia. Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado. (sentencia de 25 de enero de

2018. Ponente: Mag. William Hernández Gómez.)

En primer lugar, en la visita realizada por el órgano de control se tomó el

justificaciones expuestas por el disciplinado. (sentencia de 25 de enero de

2018. Ponente: Mag. William Hernández Gómez.)

En primer lugar, en la visita realizada por el órgano de control se tomó el testimonio de la Secretaria de la Personería señora YOLANDA SALCEDO SEGURA quien manifestó que era costumbre dictar los correspon dientes actos administrativos al final del mes. Puntualmente dijo lo siguiente: “… En esa época en el año 2010 y 2011 se hacía una sola resolución para los días que viaticaba durante el mes, traía sus respectivas certificaciones de permanencia en los lugares y se le pagaba con ellos los viáticos , la resolución se hacía después de terminado el mes, una vez ya se había desplazado los diferentes (sic) y traía las respectivas certificaciones. …”. (folios 201 y 202. Cdno 2).

Es decir, es cierto que no era el procedimiento adecuado porque la norma aducida por la Procuraduría General con certeza indica que el acto administrativo de comisión de servicios debe ser previo (art. 3 del Decreto 1398 /10) y es apenas obvio, pero no se demostró que con ese modo de hacer las cosas, se hubiera atentado contra el servicio y la función administrativa, porque sabido es que la responsabilidad objetiva está proscrita del ordenamiento, en los términos del artículo 13 de la Ley 734 de 2002 que así lo dispone:“ARTÍCULO 13. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.”.

Es de criterio esta Corporación que ciertamente se actuó erradamente por el

proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.”.

Es de criterio esta Corporación que ciertamente se actuó erradamente por el Personero Municipal Investigado, al no dictar un acto administrativo previo al cumplimiento de la comisión, ya que solo antes del pago se legaliza la actuación, una vez se aportaban todos los documentos y se procedía al reconocimiento, dictando el acto administrativo; lo que sucedía seguramente porque era al mismo funcionario a quien correspondía dictarlo como Jefe de la Oficina y como ordenador del gasto; costumbre que fue cambiada de manera posterior a los pocos meses de la actuación cuestionada , pero que como antes se dijo no causó daño a la función pública, ni fue adelantada para un fin contrario a la ley; hubiese sido suficiente con una amonestación. Es que no resulta aceptable que en un país como Colombia estimado en uno de las más corruptos del planeta se pierda tiempo en investigaciones en donde no existió tal fenómeno; lo que ocasiona que se dejen de investigar conductas que si son constitutivas de hechos de corrupción y que gran daño causan a la sociedad.

No se comparte por tanto la argumentación de la Procuraduría General cuando estimó la falta como grave y cometida con culpa gravísima contraria a la moralidad pública, por lo cual se concluye que no existió ilicitud sustancial en la conducta; es que cualquier desconocimiento de un servidor público acerca de sus funciones no puede acarrearle sanción disciplinaria.

Con relación a la ilicitud se dijo en sentencia 00679 de 31 de enero de 2018 el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado César Palomino Cortés expresó lo siguiente:

Con relación a la ilicitud se dijo en sentencia 00679 de 31 de enero de 2018 el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado César Palomino Cortés expresó lo siguiente:

“El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2 C.P., Para cumplir con este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.). Y agregó el Consejo de Estado lo siguiente:

“…Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de l a falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo. En términos de la sentencia en comento y a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico ‘las conductas que pertenecen a l ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado quese encuentra integrado por i) el cu mplimiento estricto de las funciones propias del cargo, ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la

cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado quese encuentra integrado por i) el cu mplimiento estricto de las funciones propias del cargo, ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley, iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.

‘… Este concepto opera no sólo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria. En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercic io del poder disciplinario y, por la misma razón ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado.’

La jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el tópico ha señalado:

La ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud

funcionales sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse los componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibi ciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Así el principio de ilicitud sustancial, es presupuesto de antijuridicidad en materia disciplinaria, y consiste en la afectación de deberes funcionales sin justificación alguna…”.

En conclusión, consonante con lo antes expresado, se accederá a las pretensiones de la demanda, decretando la nulidad de los actos administrativos por los cuales la Procuraduría General de la Nación impuso sanción de suspensión por un mes al demandante.

Y a título de restablecimiento del derecho se ordenará revocar la sanción impuesta y que en consecuencia se le devuelvan las sumas correspondientes al sueldo por el mes en que estuvo suspendido y la desanotación de la sanción.

No se accede al reconocimiento de daños morales, por lo que no se probaron, es más ni siquiera se debatieron; como tampoco al reconocimiento por $ 15 millones de pesos por el pago de honorarios al profesional del derecho que lo representa, que tampoco se demostraron; aspectos de carácter subjetivo que requerían necesariamente de prueba.Las sumas a reconocer y pagar serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas. Para ello se deberá aplicar la

previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas. Para ello se deberá aplicar la fórmula siguiente:

Va = Vh x ind.f ind.i

Donde: Va = Valor que se busca ya actualizado; Vh = Valor histórico a actualizar; Ind.f = Índice final, vigente a la fecha de actualización; Ind.i = Índice inicial, vigente a la fecha de causación.

Costas

Considera este Tribunal que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas a la parte demandante, debido a que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en su actuación. Esta Sala de manera mayoritaria no acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas — costas para la parte vencida en el proceso —ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstend rían de reclamarlo; afectándose de esta manera el derecho de acceso a la justicia; lo que iría en desmedro del estado social de derecho que nos rige; igual principio se aplica a las entidades cuando resultan vencidas, como ocurrió en este caso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Decretar la nulidad de la Resolución número 003 de 8 de febrero de 2016 y el acto administrativo de 16 de marzo del mismo año, por los

RESUELVE:

PRIMERO. Decretar la nulidad de la Resolución número 003 de 8 de febrero de 2016 y el acto administrativo de 16 de marzo del mismo año, por los cuales se sancionó al señor CARLOS HIPÓLITO VARGAS ESPINOSA, identificado con cédula de ciudadanía 3.090.095.

SEGUNDO. Ordenar a título de restablecimiento del derecho revocar la sanción impuesta y que en consecuencia se le devuelvan las sumas correspondientes al sueldo por el mes en que estuvo suspendido.

TERCERO. Realizar la supresión de las anotaciones que aparezcan en la Procuraduría General de la Nación y en la Alcaldía Municipal de Machetá (Cund.).CUARTO. Indexar las sumas a reconocer de acuerdo a la fórmula señalada en la motiva.

QUINTO. Negar los perjuicios morales impetrados como las agencias en derecho.

SEXTO. Sin condenar en costas.

SÉPTIMO. Archivar el expediente una vez ejecutoriada esta providencia.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE:

(Aprobada en sesión realizada en la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO