TA CUN - 20170027100-(21-01-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2017-00271-01

Demandante; MARIA VISITACIÓN DÍAZ MURIELDemandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 7 COLPENSIONES Controversia: Reliquidacién Pensión — Ley 32 de 1986 Habiendo sido derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de ta demanda.

1. ANTECEDENTES La señora MARIA VISITACIÓN DÍAZ MURIEL, actuando por intermedio de apoderado judicial especialmente constituido, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el articulo 138 del C.P.A.C.A,, solicitó que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes pretensiones: “1. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. GNR 414566 de 21 de diciembre de 2015 mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez.

2. DECLARAR la nulidad de la Resolución GNR 206503 del 13 de julio de 2016 mediante el cual se niega el recurso de reposición por extemporáneo.

la reliquidación de la pensión de vejez.

2. DECLARAR la nulidad de la Resolución GNR 206503 del 13 de julio de 2016 mediante el cual se niega el recurso de reposición por extemporáneo. 3, Declarar la nulidad de la Resolución No. 1987737 del 6 de julio de 2016 mediante el cual se resolvió el recurso de apelación.

4. En virtud de lo anterior, CONDENAR a título de restablecimiento a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de jubilación, ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación de mí mandante, junto con los aumentos legales a partir de la fecha en que adquirió el status de pensionado, teniendo en cuenta los factores salariales a los cuales tiene derecho y que no le fueron reconocidos con la pensión, los cuales son: Prima de servicios, Sueldo de Vacaciones, Prima de Vacaciones, subsidio de alimentación, subsidio auxilio de transporte, bonificación espacial de reconocimiento, bonificación por recreación, prima de navidad, devengados en el último año de servicio, prima de servicio, prima de seguridad previo al status pensional5. Condenar al pago de los intereses moratorias y la indexación a que haya lugar.

6. Se condene a que los valores adeudados sean ajustados en las términos del articulo 178 del Código Contencioso Admin strativo dando aplicación a la siguiente formula

7. Que se condene a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

8. Que se prescinda de la etapa probatoria por ser un asunto de estricto derecho,

7. Que se condene a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

8. Que se prescinda de la etapa probatoria por ser un asunto de estricto derecho,

9. Que se condene en costas, agencias en derecho y gastos del proceso a la demandada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Agotado el trámite legal, el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 31 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al razonar que la Ley 32 de 1986, régimen aplicable a la demandante, na indicó cómo debía integrarse el IBL: por lo que era necesario acudir a las disposiciones vigentes para los empleados públicos; y que como la actora aaquirié ol estatus de pensionaca en vigencia de la Ley 100/93, debía aplicarse esta normatividad y en consecuencia, el IBL se conformaba con el promedio de to devengado en los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión, solicitando la revocatoria de ta sentencia de primera instancia, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, toda vez que los empleados y funcionarios del INPEC gozan del régimen especial contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por remisión expresa del Decreto 407 de 1994. Y que, en aplicación de esas disposiciones, las pensiones de tos trabajadores del INPEC, se deben

INPEC gozan del régimen especial contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por remisión expresa del Decreto 407 de 1994. Y que, en aplicación de esas disposiciones, las pensiones de tos trabajadores del INPEC, se deben liquidar teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y referidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto; ambas partes presentaronalegatos, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y la contestación, respectivamente. El Agente del Ministerio Público no hizo ningún pronunciamiento en esta etapa procesal.

11. CONSIDERACIONES Atendiendo los argumentos expuestos en la alzada, el problema jurídico de esta Sala se circunscribe en determinar, si la señora MARÍA VISITACIÓN DIAZ MURIEL tiene derecho a que su pensión sea reliquidada en cuantía del 75% y con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Se encontró acreditado en el expediente que, fa demandante nació el 12 de mayo de 1968 y prestó sus servicios como Dragoneante, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario — INPEC, por un tiempo total aproximado de 23 años, comprendido entre el 20 de diciembre de 1990 a 31 de diciembre de 2013 Consta así mismo en el expediente la Resolución GNR 251793 de 8 de octubre de 2013, por medio de la cual COLPENSIONES le reconoció una pensión de vejez al acreditar más de 20 años de servicios, en cuantía del 75% de la

octubre de 2013, por medio de la cual COLPENSIONES le reconoció una pensión de vejez al acreditar más de 20 años de servicios, en cuantía del 75% de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, factores devengados en el último año de servicio. Sumados a esos factores la demandante devengó en su último año de servicios, tos subsidios de alimentación y familiar, auxilio de trasporte, bonificación por recreación y las primas de seguridad, riesgo, navidad, vacaciones y servicio. De manera posterior, la parte actora solicitó la reliquidación de la pensión que le fuera reconocida, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio. Mediante la Resolución GNR 414566 de 21 de diciembre de 2015 COLPENSIONES negó la petición, indicando que según los lineamientos establecidos en la sentencia SU - 230 de 2015, el BL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se calcula “..con el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión; incluyendo los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994..”. Adicionalmente, leseñaló la entidad a la actora que, al realizar el cálculo en los términos peticionados, la mesada resultaría inferior a la otorgada en el acto primigenio. En contra del citado acto administrativo, la parte actora interpuso el recurso de apelación, en el que pidió se le reconociera la pensión en cuantía del 75% de todos los fectores salariales devengados en el último año de servicio. Mediante

de apelación, en el que pidió se le reconociera la pensión en cuantía del 75% de todos los fectores salariales devengados en el último año de servicio. Mediante la Resolución GNR 198737 de 6 de julio de 2016, COLPENSIONES confirms ta negativa, Para resolver el fondo del asunto, es del caso señalar que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 dispuso que de conformidad con la Ley 44 de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación 0 un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos; y en el mismo artículo señaló que las actividades desarrolladas por los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria INPEC, se consideraban de alto riesgo. Sin embargo, se expidió el Decreto 1835 de 1994 "Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, y en él no se hizo referencia alguna a fos miembros de custodia y vigilancia del INPEC. Lo anterior se debió, seguramente, a que el 20 de febrero de 1994, se había expedido el Decreto 407 de 1994, el que en su artículo 168, estableció una pensión de jubilación, para los que se encontraban vinculados a la fecha de su expedición, en fos mismos términos consagrados en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 Siendo importante relevar que, en el parágrafo 1° del mismo articulo, se señaló que los que ingresaran a partir de su vigencia, tendrían derecho a una pensión de vejez, en los términos que dispusiera el Gobierno Nacional, en

Siendo importante relevar que, en el parágrafo 1° del mismo articulo, se señaló que los que ingresaran a partir de su vigencia, tendrían derecho a una pensión de vejez, en los términos que dispusiera el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, para las actividades de alto riesgo. Con el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Politica, se estableció que los mierabros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplicaría el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986, Lo prescribió puntualmente en el parágrafo transitorio 5%, en los siguientes términos:"Parágrafo transitorio 5°. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces i ara dichas pe: razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes” (Subrayado

fuera del texto original). Y en el Decreto 2090 de 2003, que consagró el régimen de riesgo, en virtud de las facultades del artículo 140 de la Ley 100/93 se dejó uno de transición en los términos siguientes: “Artículo 6%, RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta le será reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. (Norma condicionalmente exequible)”. En el mencionado decreto si se tuvo en cuenta a los miembros de custodia del INPEC en las actividades de alto riesgo, (numeral 7° del art.20), en virtud de lo previsto en el artículo 140 de la Ley 100/93. Y adicionalmente, se estableció el nuevo régimen pensional el cual ya exigía la edad de 55 años y haber cotizado el número de semanas establecido para el sistema general de seguridad social en pensiones, a que refirió el artículo 36 de la Ley 100/93 modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003. Asi mismo, el Decreto 1950 de 2005, “Por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993”, en su artículo 1%, reconoció el régimen de transición de los vinculados con anterioridad a la expedición del Decreto 2090 de 2003. Retomando el fondo del asunto, se advierte que como la demandante se vinculó al INPEC en el año 1990, no existe discusión, viendo la claridad de las normas referidas, en que quedó regida por el régimen de transición mencionado;

Retomando el fondo del asunto, se advierte que como la demandante se vinculó al INPEC en el año 1990, no existe discusión, viendo la claridad de las normas referidas, en que quedó regida por el régimen de transición mencionado; por lo que para el reconocimiento de su pensión le resulta aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que a la letra prescribió: “Artículo 95, Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación, al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”Con fundamento en la norma antes transcrita, COLPENSIONES le reconoció @ la demandante, una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios el INPEC, sin tener en cuente la edad, asoecto sobre el cual no existe controversia entre las partes. Incluso, tampoco existe controversia en cuanto al monto o tasa de remplazo reconocido a la parte actora; la discusión puntualmente se suscita en los factores salariales que se deben considerar en el ingreso base de liquidación (18L), por tanto, es sobre este último aspecto que se limitará el estudio del Tribunal. Como la Ley 32 de 1986, no reguló la forma de integrar el ingreso base de liquidación, debe atenderse el contenido del artículo 114 de la misma ley, que ordenó to siguiente. "Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a las miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia

ordenó to siguiente. "Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a las miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se tes aplica s normas vigentes para empleados públicos naci " (Subrayas fuera del texto). Entonces, es de criterio la Sala Mayoritaria que debe interpretarse la anterior disposición en el sentido de que, en los aspectos no previstos, se les aplicarán las normas vigentes para el resto de los empleados públicos nacionales; por lo que se descarta la interpretación que se ha hecho con anterioridad, en el sentido de indicar, que es la norma vigente a cuando fue expedida la ley 32/86. Por cuanto hay que entender que lo que quiso la norma fue privilegiar la igualdad en el trato, al momerto de integrar el ingreso base de liquidación, y para ello debe entonces, aplicarse la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por la 797 de 2003 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, que eran las disposiciones vigentes en el 2013, cuando la demandante adquirió el derecho. Entre otras cosas, porque tal criterio resulta concordante con la manera como se estableció el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, que respetó fa edad, el monto y el tiempo de servicios, del régimen anterior, pero señaló que ef [BL sería conforme a tal estatuto.La demandante como se dijo en párrafo anterior, devengó en su último año de servicios, los subsidios de alimentación y familiar, auxilio de trasporte, bonificación por recreación y las primas de seguridad, riesgo, navidad,

ef [BL sería conforme a tal estatuto.La demandante como se dijo en párrafo anterior, devengó en su último año de servicios, los subsidios de alimentación y familiar, auxilio de trasporte, bonificación por recreación y las primas de seguridad, riesgo, navidad, vacaciones y servicio. De los cuales el subsidio familiar, la bonificación por recreación, las primas de seguridad y de riesgo, están expresamente excluidos de las disposiciones que fos crearon, lo que se constituye en un arqumento adicional gara negar su inclusión. En efecto, el subsidio familiar y la prima de seguridad según los artículos 10 y 15 del Decreto 446 de 1994 "por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec” no tienen la connotación de ser “factor salarial”, para la liquidación de prestaciones sociales. Igual sucede con la bonificación por recreación conforme lo señalan expresamente las disposiciones normativas que la regularon, esto es, los Decretos 451 de 1984, 25 de 1995, 404 de 2006, 600 de 2007 y 1374 de 2010. Y con la prima de riesgo, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, se dispuso de la siguiente manera: ARTÍCULO 11. PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecirmento carcelario y el »ersonal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo

sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacioral, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.” De todo fo expuesto, quedó evidenciado que a la parte actora no le asiste razón al pretender la reliquidación de su pensión incluyendo en el TBL todos fos factores devengados en el último eño de servicio, por cuanto este debe reconocerse aplicando la Ley 797/03 que modificó a la Ley 100/93, y su decreto reglamentario 1158 de 1994, En conclusión, este Tribunal confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda. Costas No hay lugar a condena en costas en esta instancia por cuanto los argumentos que dieron sustento a la alzada fueron razonables y no se observó una conducta dilatoria o de mala fe. No se acoge por la Sala Mayoritaria en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que les personas que consideran que les asiste un derecho seabstendrian de reclamerlo; lo que iría en desmedro det Estado Social de Derecho que nos rige y del derecho fundamental de acceso a la justicia, En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 31 de julio de 2019, por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito de Bogotá, gue NEGÓ las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito de Bogotá, gue NEGÓ las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas en esta instancia. TERCERO, Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada este providencia. CUARTO. Notificase a las partes meciante correo electrónico a las siguientes direce'ones: Apoderada de la entidad demandada: Doctora Yinneth Molina Galindo - yinamoti@gmail.com - yinnethmolina.conciliatusQgmai.com Apoderada de la parte demandante: Doctora Nina Johana Bravo Garzón - nina58o2i@notnail.co Tia) Aprobado en sesión realizada en la fecha.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

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CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARIA ARMENTA FUENTES MAGISTRADA MAGISTRADO _ om 1 Sl dotar” E rt

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO: