TA CUN - 20170028701-(03-09-2020)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección segunda Subsección “A”. Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2.020).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Expediente Rad. No. 2,01700287 -01

Demandante: Jairo Betancourt Fernández

Demandado: Contraloría General de la República.

Controversia: nulidad de insubsistencia ~ reintegro.

APELACIÓN DE SENTENCIA Decide ta Sala el recurso de apelación aterpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá -, el día seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2.018), en el proceso instaurado por el señor Jairo Betancourt Fernández contra la Contraloría General de la República, que denegá las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor JAIRO BETANCOURT FERNÁNDEZ, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de la Contraloría general de la República pretendiendo sea declarada la nulidad de la Resolución No. ORD81117 de 10 de febrero de 2.017 por medio de la cual fue retirado de! servicio del cargo de profesional universitario, Nivel Profesional, Grado 01 del SRGGrupo Interno de Control Fiscal Macro, de la Contraloría. Como restablecimienta del derecho solicita se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al mismo empleo que desempeñaba u otro de igual o superior categoría, a reconocerle y pagarle los sueldos y prestaciones sociales dejadas 28de percibir durante el período cel retiro del servicio, debidamente indexados.

a reintegrarlo al mismo empleo que desempeñaba u otro de igual o superior categoría, a reconocerle y pagarle los sueldos y prestaciones sociales dejadas 28de percibir durante el período cel retiro del servicio, debidamente indexados. Que se declare que no ha extstido solución de continuidad del servicio para tos efectos de seguridad social y que se condene en costas a la entidad demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. Que el demandante fue nombrado en el carga de profesional universitario Grado 01, adscrito a la planta temporal de Empleos de la Contraloria General de la Republica, según Resolución No. 0644 de 20 de febrero de 2.013. Que la Corte Constitucional en sentencia C-618 de 2.015declaró que los cargos de profesionales universitario como el que desempeñaba el demandante pertenece a la carrera administrativa. No es de libre nombramiento y remoción, Que el demandante fue retirado del servicio par medio de la Resolución No. ORD81117 de 10 de febrero de 2.017. Que la planta de personal de carácter temporal de la Contraloría pagada con recursos del sistema de regalías fue prorrogada hasta diciembre de 2.018. Por lo que existía la posibilidad de prórroga del nombramiento que le venía realizado. Que el estudio técnico para la supresión del cargo que desempeñaba el demandante no fue tratado de manera específica en el mismo, por lo que se estructuró el vicio de falsa motivación del acto administrativo de retiro. Contestación de la demanda instaurada. A folios 114 y subsiguientes del expediente la entidad demandada hizo contestación de la demanda, se opone a la prosperidad de las pretensiones. Que el acto demandado en nulidad fue expedido conforme al ordenamiento juridico

Contestación de la demanda instaurada. A folios 114 y subsiguientes del expediente la entidad demandada hizo contestación de la demanda, se opone a la prosperidad de las pretensiones. Que el acto demandado en nulidad fue expedido conforme al ordenamiento juridico por lo que so.ita se aenieguen las súplicas de la demanda. Que el nombramiento que le venía realizado al demandante era en provisionalidad de temporal, que no puede equiparase a vinculación de carrera. Que esos cargos fueron creados de manera contingente y para pagar la remuneración se previó se haría con recursos del sistema de regalías. Esa planta temporal ostentaba una existencia precaria y que de manera alguna esos nombramientos estaban previsto hasta el cia 31 de diciembre de 2.018. Que ray}esos nombramientos encuentran su limitación temporal a la disponibilidad de recursos pare pagar el sueldo y prestaciones sociales, En consecuencia, el retiro del servicio del demandante no implicó vicios de nulidad endilgados al acto en la demanda. Sentencia de primera instancia, En primera instancia el proceso ‘e correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá, quien por medio de sentencia de fecha 6 de noviembre de 2.018 cenegé las pretensiones de la demanda (fis. 193 y ss, del expediente), argumentando que el estudio técnico elaborado para la implementación de la reestructuración de la planta de personal temporal informó acerca de los recursos del presupuesto para la continuación de esos empleos temporales. Que el retiro del servicio del demandante no se hizo por discrecionalidad del nominador porque no fue empleada la declaratoria de insubsistencia para ordenar el retiro del servicio. Que en todo caso, no se estructuraron los vicios endilgados al acto de retiro en 1a demanda.

discrecionalidad del nominador porque no fue empleada la declaratoria de insubsistencia para ordenar el retiro del servicio. Que en todo caso, no se estructuraron los vicios endilgados al acto de retiro en 1a demanda. Consideraciones del Tribunal. Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para a partir de allí adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda en el sub lite. El artículo 25 de la Constitución Política establece que e trabajo es derecho fundamental y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 12 de la Constitución establece que todos :os empleos públicos tienen determinadas sus funciones en la Constituciér, en la ley o en el reglamento y recursos incorporados en el correspondiente presupuesto de la entidad para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales respectivos. 219El artículo 125 de la Constitución consagra que por regla general los empleos públicos en Colombia pertenecen a la carrera administrativa, sin interesar el nivel de la respectiva entidad a la cual se encuentren adscritos, siendo los de libre nombramiento y remoción la excepción. Que a los primeros se accede y asciende en razón a lista de elegibles originada en concurso de mérito. La Ley 909 de 2.004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan

otras disposiciones”, ha determinad “Artículo 2°, Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la farción pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en 1a Constitución Politica y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos a) Empleos públicos de carrera b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c} Empleos de periodo fijo; d) Empleos temporales Artículo 20. principios de la función pública.

1. La función pública se desarrolia teniendo er cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economia, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad

2. El criteno de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se dodrán ajustar a les empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo can lo previsto en la presente ley.

Articulo 5°. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de periodo fijo, conforme a :a Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en les comunidades indígenas conforme con su legislación

2. Los de libre sombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes cnterios Articulo 23. Clases de nombrarrientos. Los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecico en esta ley,

220Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el TituloY de esta ley El Decreto 1227 de 2005 “por el cual se regiamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998”, dispuso en su artículo 7: “Articulo 7%. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1. Con a persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial 7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su

condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.3. Con la persona de carrera administrativa a la cuai se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho »referencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme zon las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para el cargo y para la entidad respectiva 7.5. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general 7.6. Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional de’ Servicio Cwvil, 51 agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección especifico para la respectiva entidad. Artículo 9%. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.” Queda en claro que la clasificación y naturaleza de los empleos, el ingreso, permanencia y retiro de ta función pública lo determina expresamente la Constitución y la ley, más no, la forma o modalidad de vinculación. Igualmente,

Queda en claro que la clasificación y naturaleza de los empleos, el ingreso, permanencia y retiro de ta función pública lo determina expresamente la Constitución y la ley, más no, la forma o modalidad de vinculación. Igualmente, que las decisiones para nombrar y remover los empleados del Estado se encuentran limitada por la ley, y que el debico proceso debe seguirse en todas las actuaciones dei Estado. QuDichos mandatos constitucionales deben leerse de manera integral, es decir, sin que por prevalencia de uno se puedan sacrificar o vulnerar los demás. Asi las cosas, para la declaratoria de insubsistencia de cuaiquier empleado del Estado, en uso de las potestades otorgadas por la Constitución Política, se debe tener en cuenta el tipo de cargo ejercido (de carrera o de libre nombramiento y remoción) y motivos objetivos para tal desvinculación (debido proceso). Para la declaratoria de insubsistencia de Un empleado de libre nombramiento y remoción no se requiere motivación expresa, por el carácter de confianza intuito persona requerido para el desempeño Sin embargo, lo mismo no ocurre para la declaratoria de insubsistencia de un empleado con nombramiento provisional que se desempeñe en un cargo de carrera, la cual debe ser motivada, pues dichos cargos son ocupados por personas de especiales habilidades y conocimientos técnicos, sin importar, como en el caso de los de libre nombramiento y remoción, las condiciones intuito persona. Por su parte, los empleados de carrera que integren el régimen general de acceso a los empleos públicos, cuya vinculación se funda principalmente en el

mérito como criterio de selección y conservación del emplea, gozan de una estabilidad reforzada, que garantiza la plena armonía del derecho al trabaja con el cumplimiento de los fines esenciales de la función pública como son la moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad entre otros, a partir de la perdurabilidad de empleados con especiales capacidades ta Constitución y ta Jurisprudencia, reconoce sustancialmente la existencia de criterios diferenciadores entre los empleados y servicores públicos de carrera y aquellos que no pertenecen a esta; exaltando que los primeros se someten a un mecanismo de clasificación, selección y calificación a través del concurso, que los hace merecedores de una serie de privilegios, atribuibles al mérito. 222Debe decir el Tribunal, que la totalidad de los servidores públicos ora de carrera o de libre nombramiento y remoción, deben en principio, representar por lo menos, un alto grado de confianza para la autoridad administrativa nominadora. En caso contrario, seguramente, no podría ser nombrado en cargo público alguno. Se establece igualmente que en los cargos perterecientes a la carrera los nombramientos provisionales pueden realizarse mientras el empleo se provea en propiedad en virtud de lista ce elegible. CASO CONCRETO La vinculación laboral administrativa realizada al demandante en el cargo de profesional universitario estuvo motivada Dor las siguientes razones: i) fue creada una planta adicionai con carácter temporal en la Contraloria General, con una finalidad especifica; ii) recursos presupuestales provenientes del sistema de regalías y, iii) las vigencias fiscales están estructuradas por anualidades. El demandante fue vinculado mediante nombramiento en provisionalidad, en un empleo temporal. Esa planta temporal, por razones obvias, no podía se provista

regalías y, iii) las vigencias fiscales están estructuradas por anualidades. El demandante fue vinculado mediante nombramiento en provisionalidad, en un empleo temporal. Esa planta temporal, por razones obvias, no podía se provista mediante concurso de mérito, como en efecto, no lo fue porque como se ha expresado, eran cargos transitorios y por tanto no permanentes ni incorporados en la planta primigenia u ordinaria de la Contraloría General de la República. En el expediente se encuentra declarada hasta por el demandante, que el nombramiento era temporal porque pendía de la consecución de los recursos presupuestales correspondientes. Ai ser contingentes los recursos, es válido que se mantuvieran muchos empleos y ozros tantos no, se repite, no pueden subsistir empleos según voces del artícuto 122 superior citado si no se cuenta con el presupuesto para pagar sueldos y prestaciones sociales correspondientes. La carencia de recursos presupuestales para sostener la planta temporal en Ja Contraloría constituyó razón suficiente para ordenar el retiro del servicio del demandante, cualquiera hubiese sido la figura utilizada ora terminación de la vincutación, ora declaración de insubsistencia del nombramiento, etc. Porconsiguiente, como bien lo declaró la providencia recurrida, no se probaran los vicios endilgados al acto administrativo demandaco en nulidad. Por lo que ha quedado expuesto el Tribunal procederá a confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda de fecha 6 de noviembre de 2.018 proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá.

Sin costas en la instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; FALLA: PRIMERO. - Confirmar la sentencia denegatoría de las pretensiones de la demanda de fecha 6 de noviembre de 2,018 proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO. - Sin costas en la instancia. TERCERO. - Notificada esta providencia, devuélvase ei expediente al Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. + Aprobado-en sesión realizada en la fecha José María Armenta Fuentes Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrado Magistrada OR. 223