TA CUN - 20170028901-(09-07-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA ~ SUBSECCIÓN “A” Bogotá, nueve (09) de julio de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes Expediente: 2017-00289-01

Demandante: Lucy Eugenia Restrepo Sterling.

Demandado Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional Controversia: Reconocimiento de IPC de salarios en actividad del 1997 a 2001. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Bogotá, el 4 de mayo de 2018, en el proceso instaurado por Lucy Eugenía Restrepo Sterling contra la Nación ~ Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional, por medio de la cual se resolvió declarar probada la extinción del derecho. ANTECEDENTES La Señora Lucy Eugenia Restrepo Sterling, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional ~ Ejercito Nacional, pretendiendo sea declarada la nulidad del acto administrativo MND-CGFMCOEJC-SECE)- JEMGF-COPER DIPER-1.10 de fecha 07 de junio de 2017, mediante el cual se negó la re liquidación de salarios y prestaciones para la época comprendida entre 1997 a 2001 de conformidad con el artículo 14 de la

Ley 100 de 1993 A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad pública demandada a reconocer, reliquidar y pagar el incremento de sueldos y prestaciones entre el año de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001, de forma indexada, así como la modificación en la hoja de servicios para que tenga efectos de aumento en la asignación de retiro. Fundamentos fácticos . La demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 22 años, 1 mes y 19 días; solicitó la baja efectiva a partir del 30 de septiembre de 2001Lucy Eugenia Restrepo Sterling 201? - 00289-01 Apelacién Sentencia . Mediante Resolución 1285 dei 29 de jur..o de 2001, se decretó el retiro del servicio activo con pase a la reserva y por solicitud propia de la Coronel Lucy Eugenia Restrepo, orgánica del Cuartel General del Comando General de las Fuerzas Militares (fl. 27). . A la demandante le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución 3884 del 22 de octubre de 2001, (f1.24) . La accionante asegura que mientras se encontraba en servicio para la época de 1997 a 2001, sus salarios no le fueron liquidados conforme el Índice de Precios al Consumidor - IPC. Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Veinticinco (25) Adminisi~2tivo de Oralidad del Circuito de Bogotá, profirió sentencia denegatoria de las pretensiones, declarando probada

la excepción de prescripción del derecho, (1.60). Argumentó el A-quo que, si bien los derechos no prescriben, ia Jurisprudencia ha señalado que mientras se pretenda la nivelación de los salarios en actividad, tale no prescriben al ser considerados una prestación periódica permanente; pero al darse el retiro del servicio, los salarios dejar de ser considerados prestaciones periódicas y lo que corresponde es demandar o solicitar el reajuste de la asignación de rétiro. El togado relaciona que revisada la fecha en que se hicieron exigibles los derechos peticionados y la fecha en la que fueron reclamados transcurrieron más de cuatro años, que en consideración al artículo 174 de Ley 1211 de 1990, la actora perdió la oportunidad procesal para reclamarlos en virtud del acaecimiento del fenómeno de la prescripción. Argumentos de Recurso La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia anteriormente identificada denegatoria de sus pretensiones, esgrimiendo que el Ministerio de Defensa Nacional no habría actuado conforme los fines del Estado establecidos en la Constitución pues existe desigualdad prestacional entre lo devengado por el personal activo y las asignaciones de retiro; asegura que no se ha dado cumplimiento al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pues considera que las asignaciones de retiro alcanzan mantos superiores a los devengados para el mismo grado en servicio activoLucy Eugenia Restrepo Sterling 2017 ~ 00289-01 Apelación Sentencia Problema Jurídico Le Corresponde a la Sala determinar si la parte dernandante tiene o no derecho al reajuste de sus salarios durante el tiempo comprendido entre el año 1997 a 2001, de conformidad con el incremento del Índice de Precios al

Le Corresponde a la Sala determinar si la parte dernandante tiene o no derecho al reajuste de sus salarios durante el tiempo comprendido entre el año 1997 a 2001, de conformidad con el incremento del Índice de Precios al Consumidor certificado por le DANE en aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Consideraciones del Tribunal, Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda. Deja sentado la Sala que los argumentos expuestos por el A-quo de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda al considerar que la asignación salarial percibida por la demandante ostentó la categoría de periódica hasta cuando se dio por terminada la relación laboral y teniendo en cuenta la fecha de presentación de ta demanda, operó el fenómeno de la prescripción, no son de recibo. De otro lado, la Sala advierte que los argumentos planteados en el recurso de apelación no se enfocaron en atacar el fundamento de la decisión emitide por el Juez de segunda instancia, En todo caso, para dar paso a la evaluación del caso objeto de estudio, debe señalarse que la prescripción es un instituto de orden público, que según lo dispone el articulo 2512 del Código Civil, la prescripción es

un modo de i) adquirir las cosas ajenas y il) extinguir las acciones o derechos ajenos. La prescripción es una figura jurídica que se presenta como un modo de crear o extinguir obligaciones! El artículo 2535 de la misma codificación, prescribe que cuando se trata de extinguir acciones solamente se exige que trascurra un lapso durante el cual no se hayan ejercido aquellas, contado desde que la obligación se hace exigible. En materia laboral, lo anterior se traduce en que las obligaciones y los derechos emanados de una relación de tal naturaleza sean definidos en algún momento, con el propósito de que se genere una cierta estabilidad en aquellos, y Auto del Consejo de Estado, Seccion Segunda, Suosección A. 7 de septiembre de 2015. Expediente 270012393000201300348 01. (0327-2014). Actor: Sandra Patricia Mena Martinez.

Demandada: Departamento Del Chaco - Dasalud.- Ver tambiér sentencia del Consejo de Estado del 26 de marzo de 2009. actor José Luis Acuña Henriquez, radicado 1134-2007. goLucy Eugenia Restrepo Sterling 2017 - 00289-01

Apelacién Sentencia de esta manera, dar paso a la consolidación de las situaciones particulares, pues de lo contrario, admitir que parezcan indeterminadas en el tiempo conlleva a que la discusión pierda vigencia e inmediatez para su adecuada resolución.? De lo anterior es plausible afirmar que se puede extinguir un derecho por el transcurso del tiempo sin que este hubiera sido reclamado, pero para poderlo extinguir es necesario que el derecho hay side, causado, que en efecto exista tal

derecho; para el caso en concreto, evidencia la Sala que el derecho que se reclama no le corresponde a la demandante, razón por la cual el Juez de primera instancia erró en la aplicación del instituto jurídico de la prescripción dejando sentado que se extinguió un derecho que en realidad nunca se causó, como se muestra a continuación. En virtud del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, los empleos públicos en Colombia, son absolutamente reglados en lo que refiere a funciones de desempeña, la creación del cargo de manera legal o reglamentaria y la disposición de un presupuesto con fines de asignación salarial. Al revisar la normatividad se encuentia que: el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, impone al Gobierno Naciona: el deber jurídico de incrementar anualmente el salario de los miembros del congreso y de la fuerza pública, la cual es desarrollada a través de la Ley 42 de 1992 y los decretos anuales que se expidan er aplicación de esta Es asi como la Ley 4% de 1992 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el título 1 -especto del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de : ; miembros del congreso nacional y de la fuerza pública, dispone que: “ARTÍCULO to. El Gobierno Nacional, con sujeción a as normas, criterios y

prestacional de los empleados públicos, de : ; miembros del congreso nacional y de la fuerza pública, dispone que: “ARTÍCULO to. El Gobierno Nacional, con sujeción a as normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; 7 Sentencia 2012-00582 00 (2171-2012) acumulado. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ, diez (101 attubre de dos ml diecinueve (2019 Disponible: np: www,conselodeestade.gov.coiwpcontentruploads:2019:11:PrescrPrestaciones.pal 3Lucy Eugenia Restrepo Sterling 2017 - 0289-01 Apelación Sentencia b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización E:etoral y la Contraloría General de la República; €) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública. ARTÍCULO 3o. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.

ARTÍCULO 40. Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2o. el Gobierno Nacional, de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1° literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los misriias empleadas. ARTÍCULO 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo jas disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” Es decir, estab'eció en la ley que fuera el Gobierno Nacional quien año a año determinase el aumento de los salarios de los servidores públicos, sin indicar que el mecanismo para determinar el porcentaje de aumento fuese el IPC, Asunto diferente ocurre con el aumento anual de las pensiones, para lo cual el mismo Congreso de la República en el articulo 14 de la Ley 100 de 1993, - declarado exequibfe por la Corte Constitucional en la sentencia C387 de 1994, establece lo siguiente "REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o gobreviviente, en cualquiera de los dos regimenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anuaimente de oficio, el primero de enero de cada año,

según la variación porcentual del ladice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno (...)" De acuerdo a lo anterior es claro para esta Sala que el Congreso de la República determinó en la Ley 48 de 1992 el mecanismo de reajuste salarial de los miembros de la fuerza pública, diferenciándolo del reajuste pensional consagrado en la Ley 100 de 1993; por lo cual en principio no puede aplicarse el reajuste por IPC a los salarios del actor desde 1997 2004. Se reitera que en virtud de la Ley 43 de 1992, el Presidente de la República tiene la facultad de fijar el régimen salarial de la fuerza pública y en ejercicio de esas facultades expidió las Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 deLucy Eugenia Restrepo Sterling 2017 - 00289-01 Apelación Sentencia 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006 por medio de tos cuales se realizó el incremento de la asignación básica en actividad de los miembros de la fuerza pública. Los Decretos ya enunciados fueron proferidos por el Gobierno Nacional de conformidad con el literal e) del artículo 150 de la Constitución Política y no existe norma legal ni reglamentaria que obligue a aumentar los salarios a los empleados públicos en especial a los miembros de la fuerza pública conforme al IPC; situación que si ocurre con el régimen pensional que se hace de

existe norma legal ni reglamentaria que obligue a aumentar los salarios a los empleados públicos en especial a los miembros de la fuerza pública conforme al IPC; situación que si ocurre con el régimen pensional que se hace de conformidad con el artículo 14 ge la Ley 100 de 1993 por remisión que hace la Ley 923 de 2005; por lo que el argumento del actor de que se vulneran sus derechos laborales no tiene vocación de prosperidad. Argumenta el actor que dichos decretos salariales anuales expedidos por el Gobierno Nacional generaron un aumento formal pero no real de su salario para el periodo reclamado, pues dicho aumento fue inferior a la inflación causada o IPC. Respecto del aumento real del salario o movilidad del mismo, se ha expresado en diversas oportunidades entre otras la Corte Constitucional en sentencia C-1064 de 10 de octubre de 2001, con ponencia de los Magistrados Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y Dr. JAIME CORDOBA TRIVIÑO, en la siguiente línea: : ..4.2.2.1. La movilidad del salario no es formal sino real; la importancia del minimo vital y el carácter anual de la movilidad. La Corte estima que el postulado de la “remuneración minima vital y móvil” no conduce a un concepto formal de la movilidad de! salario, precisamente por el hecho de que el aumento del salario depende de factores variables y múltiples que hablan en contra de Un criterio tan sólo nominal para su determinación. Por el contrario, la movilidad del salario no

puede ser entendida, para que sea efectiva (art. 2 CP), sino en un sentido real para responder a las variaciones de los factores de los cuales depende su capacidad adquisítiva Por eso, el legislador adoptó en la Ley 4 de 1992 - ley marco sobre salarios del sector público ~ el criteno de movilidad anual del salario, de manera que el ingreso efectivo del cual dependen los trabajadores, en particular los de menores recursos, es decir, el minimo vital cotidiano de la persona, se ajuste con la misma periodicidad del presupuesto. 4.2.2.2. El derecho a mantener el poder adqussitivo real del salario no es absoluto El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, como no lo es ningun derecho en un Estado Social y Democrático, La conceptualización del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario como derecho limitable es un desarrollo especifico de la doctrina según la cual las derechos, incluso los fundamentales, no son absolutos, de lo que se deriva la posibilidad de armonizarlos para asegurar en la práctica su ejercicio efectivo. Asi lo ha reiterado esta Corporación cuando ha interpretado derechos de diversa naturaleza y contenido Sin embargo, los derechos no pueden ser desconocidos mediante la simple invocación del principio de interés general. En este orden de ideas es importante recordar la doctrina de la Corte en el sentido de que los “derechos constitucionales no pueden entonces ser cisueltos en un cálculo utilitario sobre el bienestar colectivo, ni pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, ya que esosLucy Eugenia Restrepo Sterling 2017 — 00289-01

Apelación Sentencia derechos son precisamente limitaciones a. ¿rincipio de mayoría y a las políticas destinadas a satisfacer el bienestar colec.iv> 4.2.2.3. Una distinción necesaria: el caso de las pensiones. De la posibilidad de límitar con fundamento en razones constitucionales suficientes el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario no se deduce, mutatis mutandis, la posibilidad de limiter el derecho constitucional al reajuste de Jas pensiones legales. La garantía constitucional del artículo 53 inc. 3 C.P, protege a personas que par su condición de Jubilados gozan de una pensión - por lo general inferior al salario último devengado - luego de haber terminado su vida laboral, por lo que el Constituyente ha querido proteger especialmente a este grupo de personas. Dado que la s:tuación y los destinatarios del derecho constitucional en une y otro caso son diferentes, las razones constitucionales que justifican la limitación del derecho a un salario móvil no se predican del derecho a una pensión que debe ser periódicamente reajustada, ya que sobre el particular hay un mandato constitucional específico: "la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” (artículo 48, inciso último, C.P,)....” Acorde con lo anterior, el Consejo de Estad: :»n varios pronunciamientos entre ellos, en sentencia del 10 de mayo de 2018, 2gistrade ponente César Palomino Cortés, señaló la improcedencia de reconocer el reajuste de la asignación de

retiro de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC, cuando se ha adquirido con posterioridad al año 2004, en los siguientes términos: ‘(J [Els importante destacar que de acuerdo con lo dicho por esta Sección el sistema de reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC, estuvo vigente desde 1995 y hasta el 31 ae diciembre de 2004; y a partir del 1 de enero de 2005 operó nuevamente el principio de oscilación, el cual establece el reajuste de las pensiones de acuerdo con tos incrementos de las asignaciones del personal activo. Se encuentra probado en el proceso que al señor Jorge Eduardo Mejía Rengifo le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 1 de agosto de 2006 dado que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 22 años, 11 meses y 23 días, y fue retirado de la actividad militar por solicitud propia con baja efectiva el 31 de julio de 2008, la que quiere decir que para el 1 de enero de 2005, aún se encontraba como personal activo del Ejército Nacional y no había obtenido su asignación de retiro. En razón de lo anterior, y de acuerdo con la normativa y el precedente jurisprudencial reiterado por esta Sala, es claro que el señor Jorge Eduardo Mejía Rengifo no estaba cobijacto por fo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 238 de 1995, por lo cual, no le asiste derecho a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme al índice de precios al

consumidor esto, debido a que entre 1995 y 2004, el actorse encontraba GP Refiere el apoderado de la parte apelante ura vuineración al derecho de igualdad al existir diferencias prestacionales entre el personal del servicio activo 18 vq Además, la Sala esta que $ bres aston exist Merona entre lo ura: ena HE eto que recibes. unosy ofr0s. cetuazos que estemier el sina gasto, a 1030 Roda vn guele ams cue puerta fa asgracidn de relia de cada o es loser Se espada So Ma detec nd po Demos DOM y Foe haere que Cada o percal on acti, sn que peer Cxsderxse que a causa e ds cestencadel sstemo de ciacin dete east «genia ev Je asomado cetro uo senor la lotanandDe Petraes En el muse grado (..) "Sentencia co: 8 te feceero del 2018 det Consejo de lado. Salate 9 Cormennicso Adm ral vo Socu Segunda SubsecturnA. Rail. 2500¢-23-42-000-2013-04797-01¢ 14) MP Gabel Vatbucra Keroateles 1% setenta del 16 ce mayo del 2018 el Conejo de EstadoSala de lo Goreri1as AdrieistratroSección Segunda seargectionBRad, 5001-23 3)-00C-201% 00320 01(-658-15)MP Con Patomirs€Lucy Eugenia Restrepo Sterling 2017 - 0289-01 Apelación Sentencia y el retirado con el mismo grado, a lo anterior, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha encontrado factible que exista diferencia en las asignaciones de retiro de miembros de la fuerza pública que ostente en mismo grado, porcircunstancias de aplicación al principio de oscilación, asi lo refirió en

Contencioso Administrativo ha encontrado factible que exista diferencia en las asignaciones de retiro de miembros de la fuerza pública que ostente en mismo grado, porcircunstancias de aplicación al principio de oscilación, asi lo refirió en sentencia del 8 de febrero de 2018, con ponencia del Magistrado Ponente Gabriel Valbuena Hernández, de la siguiente manera: "(..) Ademés, la Sala estima que si bien pueden existir diferencias entre las asignaciones de retiro que reciben unos y otros retirados que ostenten el mismo grado, ello tiene justificación en que la norma que gobierna la asignación de retiro de cada uno es diferente y su asignación se ha determinado por el tiempo de servicio y tos haberes que cada uno percibió en actividad, sin que pueda considerarse que a causa de la existencia del sistema de oscilación deba existir identidad en la asignación de retiro que reciben la totalidad de retirados en el mismo grado. (...)" En este orden de ideas y de conformidad con el recuento normativo, la Sala concluye que el demandante no tiene derecho al reajuste de su asignación básica en actividad conforme at IPC desde 1997 hasta 2001, debido a que el reajuste de su salario básico, estaba sujeto al incremento dispuesto en los decretos expedidos por el ejecutivo, más no conforme al índice de precios al consumidor (IPC), que se aplica Únicamente en los reajustes de carácter pensional tal y como se estudió. En esta instancia, la Sala considera que la condena en costas solo procede cuando se demuestre que existió mala fé, temeridad o que alguna de las partes

incurrió en conductas dilatorias, las cuales deberán ser acreditadas y valoradas por el Juez, toda vez que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita y los criterios de objetividad aplicados a este aspecto llevarían a instituir esta figura como una barrera de acceso a la justicia, bajo el entendido que los conciudadanos temerian llevar sus dificultades a juicio por los efectos de una eventual afectación patrimonial consolidad en la condena en costas para la parte vencida, sin ninguna otra consideración, Por lo anterior, la Sala procederá a modificar la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo de 2018, por el Juzgado veinticinco Administrativo de Oralidad Circuito de Judiciat de Bogotá, en la que negaba las pretensiones de la demanda, indicando tal como quedo expresado en a lo targo de esta providencia que las razones que deniegan la pretensión obedecen a que la ley nunca otorgó el derecho reclamado. ByLucy Eugenia Restrepo Sterling 2017 ~ 90289-01 Apelación Sentencia En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SU3SECCION “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Modificar la providencia proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, el día treinta y uno (31) de mayo de 2018, en la que se denegaron las súplicas de la demanda por considerar acaecido el fenómeno de la prescripción, y en su lugar NEGAR las pretensiones de la accionante, tada vez que la normativa aplicable al caso concreto y la jurisprudencia retacionada no conceden el derecho peticionado,

considerar acaecido el fenómeno de la prescripción, y en su lugar NEGAR las pretensiones de la accionante, tada vez que la normativa aplicable al caso concreto y la jurisprudencia retacionada no conceden el derecho peticionado, como se evidenció en la providencia SEGUNDO: Notificada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen

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Aprobado-en sesión realizada en la fecha José María Armenta Fuentes Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada