TA CUN - 20170051601-(24-09-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2.020).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXPEDIENTE: No. 2017-00516-01

DEMANDANTE: Nelson Augusto León Baquero

DEMANDADO: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones

CONTROVERSIA: Reliquidación pensión APELACIÓN DE SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Oral del Circuito judicial de Bogotá - Sección Segunda -, dentro del proceso de la referencia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Nelsón Augusto León Baquero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial especial ha promovido ante esta corporación demanda contra la Administradora Colombiana de PensionesColpensianes solicitando lo siguiente: “(..) PRIMERO: Que se declare parcialmente la Nulidad del Acto Administrativo Expreso contenido en la Resolución No. GNR 272974 del 15 de septiembre de 2016 expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, mediante la cual desato recurso de reposición y procede a reconocer la pensión de vejez del señor NELSON AUGUSTO LEON BAQUERO. La nulidad invocada es respecto que al momento de liquidar la

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, mediante la cual desato recurso de reposición y procede a reconocer la pensión de vejez del señor NELSON AUGUSTO LEON BAQUERO. La nulidad invocada es respecto que al momento de liquidar la prestación no se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los aportes con todos los factores salariales efectuados durante el último año de servicio, de conformidad con los parámetros y condiciones establecidos para la pensión especial de vejez del INPEC, en la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del acto administrativo Expreso contenido en la Resolución SUB 95344 del 12 de junio de 2017, proferido por el Subdirector de Determinación X (A) de COLPENSIONES, mediante la cual niega la reliquidación de la pensión especial con el 75% sobre el ingreso base de liquidación del último año de servicios, incluyendo para el efecto todos los factores salariales realmente devengados, conforme las disposiciones de la Ley 32 de 1986, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

TERCER: ue se declare la Nulidad del Acto Administrativo Expreso contenido en la Resolución No. DIR 12441 del 04 de agosto de 2017, expedida por el Director de

Prestaciones Económicas de COLPENSIONES, la cual desato el Recurso de Apelación en cuanto con ella niega la reliquidación de la pensión especial de vejez del INPEC -, 1 185teniendo en cuenta el 75% del promedio de los aportes con todos los factores salariales efectuados durante el último año de servicios, de conformidad con los parámetro y condiciones establecidas en la Ley 32 de 1986, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

CUARTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito se restablezca el derecho pensional del señor NELSON AUGUSTO LEON BAQUERO en el sentido de declarar que tiene derecho a que le sea re liquidada la pensión especial de vejez a partir del 01 de abril de 2017, teniendo en cuenta para ello el 75% del promedio del total devengado en el último año de servicios, esto es, el entre el 01 de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2017, incluyendo además todos los factores salariales como lo son: sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios, pago auxilio de transporte, prima de navidad, page subsidio unidad familiar. primafe i i ii y i i im j itación ión por servici is bajo los parámetros y condiciones señalados en la Ley 32 de 1986, el artículo 45 del Decreto

1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. A RELACIÓN FÁCTICA SOPORTE DE LA ACCIÓN IMPETRADA El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda basándose en los siguientes hechos:

1. Que el demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de una pensión especial de vejez por ser funcionario de Instituto Penitenciario y Carcelario — Inpec, la cual fue reconocida través de la Resolución No. GNR 272974 del 15 de septiembre de 2016.

2. Señala que la pensión fue reconocida teniendo en cuenta la Ley 32 de 1986 en concordancia con el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativa 01 de 2005, reglamentado por el articulo 1 del Decreto 1950 de 2005.

3. Indica que la pensión fue liquidada teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

4. Que por Resolución Na. 006378 del 20 de diciembre de 2016, le fue aceptada la renuncia al cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11 del establecimiento carcelario a partir del 31 de marzo de 2017,

5. La Resolución No, 2406 de 1996, reliquidó la prestación tuvo en cuenta como factores salariales los dominicales y feriados, el trabajo suplementario, los cuales según el certificado de factores salariales esta denominados como Horas extra, por lo que si bien 18€son el mismo concepto ha de reconocerse como tal teniendo en cuenta, pero corrigiendo

salariales los dominicales y feriados, el trabajo suplementario, los cuales según el certificado de factores salariales esta denominados como Horas extra, por lo que si bien 18€son el mismo concepto ha de reconocerse como tal teniendo en cuenta, pero corrigiendo la cuantía por ser inferior a la realmente devengado.

6. Que la entidad demandada reconoció y pago una pensión vitalicia de jubilación tomando en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario y prima de antigúedad, omitiendo incluir la prima de vacaciones, horas extra en la cuantía correcta, bonificación mes de junio, bonificación mes de diciembre, los cuales fueron devengados y certificados durante el año anterior a la fecha de retiro de la entidad.

7. Informa que solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de jubilación y petición que le fue negada a través de los actos demandados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indica que con los actos acusados se transgredió el artículo 1 y 96 de la Ley 32 de 1986; inciso 7 y parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005, Sostiene que la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, establecen de forma especial el régimen prestacional del personal de custodia y vigilancia del Instituto Nacional y Penitenciario — Inpec, así como los requisitos mínimos exigidos para acceder a

la pensión de vejez para quienes se hayan vinculado con anterioridad a la vigencia 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), a quienes se les debe respetar los derechos adquiridos en relación con la norma anterior. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, contestó la presente demandada señalando que los actos acusados fueron expedidos conforme el régimen de transición, le Ley 32 de 1986 y la Ley 100 de 1993. De otro lado, sostiene que la sentencia de Unificación SU 230 de 2015, reitero que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición solo aplica para edad, tiempo y monto. Por ello, se deben aplicar las reglas señalados en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1194.

LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Bogotá D.C., - Sección Segunda - a través de providencia de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018), accedió a las pretensiones de la demanda al encontrar probado que el demandante presto sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario — Inpec, como miembro det cuerpo de custodia y vigilancia desde el 15 de noviembre de 1994 hasta el 31 de marzo IDEde 2017, en forma ininterrumpida, lapso en el cual hizo aportes a Cajanal, Porvenir, ISS y Colpensiones, y al momento del retiro desempeñaba el empleo de Draganeante.

Determino que el demandante ingreso antes del 28 de julio de 2003 fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, por lo que su pensión se rige por el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, motivo por el cual tiene derecho a que su pensión se liquide con todos los factores de salario devengados en el último año de servicios comprendidos entre el 1 de abril de 2016 al 31 de marzo de 2017, por no ser taxativa la lista del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo la asignación básica mensual, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación recreación, prima de servicios y prima de capacitación dragoneante desde el 1 de abril de 2017. LA APELACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, interpuso recurso de apelación señalando que la sentencia de primera instancia discrepa de la línea jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la cual se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. CONSIDERACIONES Surtida a cabalidad las etapas procesales correspondientes al proceso ordinario sin que se observen causales de nulidad de lo actuado, es el momento de proferir la decisión que merezca la Li Problema Jurídico

El problema jurídico se circunscribe en definir si es procedente o no deciarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y en consecuencia definirsi el señor Nelson Augusto León Baquero quien laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Material Probatorio La Sala examinará sí tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el material probatorio recopilado a instancia de las partes y del Despacho sustanciador del cual se destaca el siguiente: Ive+ Por Resolución No. GNR 272974 del 15 de septiembre de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez al señor Nelson Augusto León Baquero, teniendo en cuenta la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años. (Folios 15 a 19 del expediente) + Resolución No. UB 20544 del 28 de marzo de 2017, suscrita por la Administradora Colombiana de Pensiones, por la cual se ingresa en nómina de pensionados la pensión de vejez especial por actividad del alto riesgo a favor del señor Nelson Augusto León Baquero, aplicando para obtener el ingreso base de liquidación el artículo 21 de la Ley 100 de 1993

y los factores salariales establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 1 del Decreto 1158 de 1994. (Folios 21 a 26 del expediente) + A través de la Resolución No. SUB 95344 del 12 de junio de 2017, suscrita por la Administradora Colombiana de Pensiones, se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al señor Nelson Augusto León Baquero, ordenando la reliquidación de la pensión a partir del 1 de abril de 2017, elevando la cuantía a $1.445.795 y aplicando para obtener el ingreso base de liquidación et artículo 21 de la Ley 100 de 1993, los factores salariales establecidos en los artículo 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, (Folios 28 a 32 del expediente). + Resolución No. DIR 12441 del 4 de agosto de 2017, suscrita por la Administradora Colombiana de Pensiones, se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al señor Nelson Augusto León Baquero, confirmando el contenido de la Resolución No. SUB 95344 del 12 de junio de 2017 . (Folios 36 a 41 del expediente). + Certificación de información laboral correspondiente al señor Nelson Augusto León Baquero en la que se indica que laboró en Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario — Inpec desde el 15 de noviembre de 1994 al 31 de marzo de 2017. (Folio 42 del expediente) Norma jad aplicable. La Ley 100 de 1993, estableció en su artículo 36, un régimen de transición, a fin de respetar

Inpec desde el 15 de noviembre de 1994 al 31 de marzo de 2017. (Folio 42 del expediente) Norma jad aplicable. La Ley 100 de 1993, estableció en su artículo 36, un régimen de transición, a fin de respetar los derechos de aquellas personas que se encontraban próximos a pensionarse. En efecto, la norma citada reza: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o mas años de edad si son mujeres o cuarenta 5140) o más años de edad si son hombres, o quince (15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si

éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.(...)” Así las cosas, las personas que se encuentren en el régimen de transición, es decir, aquellas que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaran con más de 35 años de edad si son mujeres, o con más 40 años de edad si son hombres, o con más de 15 años de servicios, se rigen en materia pensional, por las normas anteriores, como es el caso de la parte actora en el asunto de la referencia. De otro lado, la ley 100 de 1993 en el artículo 140 señaló: "ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria, Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” Por su parte el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en el parágrafo transitorio 5 determinó que los miembros del cuerpo de Custodia y

Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplicaría el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986: "Parágrafo transitorio 5%. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreta 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el_régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" Ahora bien, la Ley 32 de 1986 en el Artículo 96, dispuso: "Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad". (Negrillas fuera de texto). muPosteriormente el Decreto 407 de 1994 en el Artículo 168, estableció lo siguiente: “Articulo 168; Pensión de Jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciaria Carcelario, INPEC, tendrán a

gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en {a fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos”. De lo anterior se deduce que como requisito para tener derecho a una pensión de jubilación a quienes sirven al Instituto Nacional Penitenciario Carcelario, deben acreditar un tiempo de servicio de veinte (20) años en dicha institución. La Ley 32 de 1986, no reguló la conformación del ingreso base de liquidación, por lo que el artículo 114 señalado supra ordenó lo siguiente: "Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”. En razón de lo anterior, la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, norma vigente a la fecha de causación del derecho pensiona! del demandante, determinó en el artículo 21 lo siguiente: "ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del indice de precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda ta vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Caso concreto. Del examen de los medios de prueba aportados al expediente encuentra la Sala el Señor Jorge Enrique González Castillo: i) laboró en el Instituto Nacional Peniten io y - Inpec del 15 de noviembre de 1994 al 31 de marzo de 2017; y ii}Carcelari cumplió los 20 años de servicio en el año 2015. Asimismo se encuentra acreditado que el accionante se desempeñó en el mencionado Instituto como dragoneante, por más de 20 años, así las cosas teniendo en cuenta que el demandante se vínculo con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, su régimen pensional se rige por lo establecido en la Ley 32 de 1986, no obstante, como se 7 141señaló en el marco normativo, está última norma no contiene una regulación específica respecto de la manera en que debe calcularse el ingreso base de liquidación, por lo que debe entonces acudirse a lo establecido en el artículo 114 de la misma norma, artículo que establece que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. Esta Sala mediante la providencia proferida el 23 de julio de 2020, dentro del expediente

2018-00338-01, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, cambió su posición respecto de las normas aplicables para la determinación del IBL de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, en el siguiente sentido: (..) A juicio de la Sala y en esta oportunidad se adopta nueva postura, debe interpretarse la anterior disposición en el sentido de que, en los aspectos no previstos, se les aplicarán las normas vigentes para el resto de los empleados públicos nacionales; por lo que se descarta la interpretación que se ha hecho con anterioridad en el sentido de decir que es la norma vigente a cuando se expidió la ley. Por cuanto hay que entender que lo que quiso la norma fue privilegiar la igualdad en el trato al momento de integrar el ingreso base de liquidación, y para ello debe aplicarse entonces la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, que era la vigente en el 2012 cuando se adquirió el derecho (...)” De lo anterior, se establece que el demandante cumplió los 20 años de servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec en el año 2015, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993 por la que en lo referente a la determinación del IBL, debe acudirse a lo dispuesto en su articulo 21, razón por la cual no es procedente reliquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios tal y como se pretende en la demanda. Por lo expuesta y sin que se requieran más elucubraciones se revocará la providencia de

fecha veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Oral del Circuito judicial de Bogotá - Sección Segunda -, dentro dei proceso de la referencia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda. Considerando que la parte actora no observó una conducta diatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida dentro del proceso, no procede la condena en costas. Esta evaluación se realiza con fundamento en lo ordenado en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 142En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: FALLA: PRIMERO: Revocar la providencia de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo de Oral del Circuito judicial de Bogotá - Sección Segunda -, dentra del proceso de la referencia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado como consta en actas. |Wo

JOSE MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADO

To A Sato vol

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO

CARMEN A. RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA

|Wo

JOSE MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADO

To A Sato vol

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO

CARMEN A. RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA

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