TA CUN - 2017020001-(01-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2.022).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Expediente No. 2017-0200-01

Demandante: María Gladys Velásquez Cortes

Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG.

Controversia: Reliquidación pensión docente

Procede la Sala a estudiar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferido por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, el nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), que negó las pretensiones de la demanda. DEMANDA La señora María Gladys Velásquez Cortes, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la Nación – Ministerio de E ducación – Fonpremag, pretendiendo sea declarada la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1153 de 3 de diciembre de 2015, que reconoció la pensión de jubilación a la demandante, al no incluir en el IBL la totalidad de los factores salariales percibidos el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. Como restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad pública demandada a reliquidar la pensión de jubilación en el monto del 75% del

salariales percibidos el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. Como restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad pública demandada a reliquidar la pensión de jubilación en el monto del 75% del promedio de la totalidad de factores salariales percibidos el año anterior a laadquisición del estatus de pensionada y sin demostrar retiro definitivo del servicio; que sobre los valores adeudados se hagan los ajustes de ley conforme el IPC; que la entidad de cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.; se ordene el pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta que se de cumplimiento a la misma y se condene en costas a la entidad demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada Son fundamento de las pretensiones los siguientes hechos:

1. Informa la demandante que nació el 11 de abril de 1960.

2. Que se vinculó al magisterio oficial a partir del 11 de febrero de 1994.

3. Que le fue reconocida pensión de jubilación por medio de la Resolución No. 1153 de 3 de diciembre de 2015, en el monto del 75% del promedio de salarios devengado s el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, en cuantía de $2.121.214, efectiva a partir del 12 de abril de

2015.

4. Que la pensión fue liquidada solamente teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones, desestimando los fac tores salariales bonificación mensual, prima de navidad y prima de servicios, factores que incrementan la mesada pensional a $2.385.514.31.

Sentencia de primera

básica y la prima de vacaciones, desestimando los fac tores salariales bonificación mensual, prima de navidad y prima de servicios, factores que incrementan la mesada pensional a $2.385.514.31. Sentencia de primera El Juzgado de conocimiento, en audiencia pública inicial realizada el nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), hizo un estudio de las normas aplicables a los docentes en materia pensional, indicando que a la señora María Gladys Velásquez Cortes le es aplicable la Ley 33 de 1985, al haberse vinculado a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, la pensión se liquidaba teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el año anterior a la ad quisición del estatus de pensionada; pero con la actual jurisprudencia del Consejo de Estado, esa posición varió para reconocer las pensiones únicamente teniendo en cuenta en el ingreso base deliquidación los factores salariales sobre los que se hicieron aportes al sistema de seguridad social, tal como se indica en la sentencia de unificación de 20 de agosto de 2018 y ratificada en la sentencia de 25 de abril de 2019. En ese sentido, denegó la reliquidación de la pensión, dado que la parte demandante no a creditó que, sobre los factores salariales de bonificación mensual, prima de navidad y prima de servicios hubieren realizado aportes al sistema pensional. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación el cual obra a folio 184 y siguientes del expediente. Ataca la decisión en cuanto negó la inclusión

sistema pensional. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación el cual obra a folio 184 y siguientes del expediente. Ataca la decisión en cuanto negó la inclusión del factor bonificación mensual que fue creado mediante los Decretos 1566 de 19 de agosto de 2014 y 1272 de 2015, en los cuales se dijo: “La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por eses concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Por lo anterior, solicita se inc luya en el IBL este factor, por cuanto esos dineros son pagados con cargo al Sistema General de Participaciones. Alegaciones de conclusión de las partes La parte demandada allegó escrito contentivo de los alegatos conclusivos, indicando que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el Consejo de Estado ha sido coherente y reiterativo en indicar que, las pensiones, incluyendo las de los docentes, deben liquidarse teniendo en cuenta únicamente los factores salariales que hayan servido de base para la pensión, por esa razón, la demandante no tiene derecho a la reliquidación, dado que su pensión fue debidamente liquidada y no allegó prueba que demostrar á que realizó aportes sobre los factores que no f ueron incluidos en el IBL de la pensión. Proposición jurídicaCorresponde al Tribunal definir si se confirma o no la sentencia de primera instancia que denegó la reliquidación de la pensión a la parte actora, para lo cual, se estudiará si la demandante tiene derecho o no a que le sea reliquidada

instancia que denegó la reliquidación de la pensión a la parte actora, para lo cual, se estudiará si la demandante tiene derecho o no a que le sea reliquidada su pensión de jubilación incluyendo el factor bonificación mensual percibido el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Consideraciones del Tribunal Procede el juzgador colectivo a realizar el estud io de las diversas piezas del expediente para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda, atendido el acervo probatorio arrimado al plenario. Material probatorio

1. Cédula de ciudadanía de María Gladys Velásquez Cortes con la que se prueba que nació el 11 de abril de 1960. (folio 2)

2. Resolución No. 1153 de 3 de diciembre de 2015, que reconoció una pensión de jubilación a la demandante en el monto del 75% del promedio de la asign ación básica y la prima de vacaciones, en cuantía de $2.121.214, a partir del 12 de abril de 2015. (folios 3 y ss)

3. Petición de copias de la Resolución No. 1153 de 3 de diciembre de 2015, radicada el 12 de enero de 2017. (folios 8 y ss)

4. Cuaderno administrativo de la demandante. (folios 10 y ss)

5. Formato único de certificación salarial expedido por la Secretaría de Educación de Zipaquirá, con el que se prueba que la demandante durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015 percibió asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones .

(folios 16 y ss)

los años 2012, 2013, 2014 y 2015 percibió asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones . (folios 16 y ss)

6. Formato único de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Zipaquirá, con el que se prueba que la demandante tiene vinculación nacional como docente en propiedad desde el 1° de febrero de 1994.

(folios 18 y ss)

Normatividad aplicableSea lo primero dejar en claro que de acuerdo con las disposiciones del artículo 25 de la Constitución, el trabajo es un derecho fundamental que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental irrenunciable, imprescriptible e inalienable. El artículo 122 de la Constitución consagra que todos los empleos públicos tienen definidas en la ley o en el reglamento las correspondientes funciones e incorporados los recursos para proveer al pago del salario y prestaciones en el presupuesto de la respectiva entidad pública, cualquiera sea el nivel de la misma. Por otra parte, el artículo 209 superior, establece que en Colombia la Función Pública es absolutamente reglada, lo que significa que todas las actuaciones y decisiones administr ativas tienen establecida una regulación y procedimiento administrativo previamente definido al cual deben someterse. Para definir esta controversia, bastará tener en claro que la Ley 62 de 1985 y luego el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2005 de manera expresa tienen consagrado que las pensiones de jubilación se reconocerán o reliquidarán teniendo en cuenta exclusivamente los factores de salario respecto de los cuales el servidor público hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

expresa tienen consagrado que las pensiones de jubilación se reconocerán o reliquidarán teniendo en cuenta exclusivamente los factores de salario respecto de los cuales el servidor público hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto y mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, se estableció que, salario es todas las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios y no únicamente los que hubiere mencionado la norma de forma taxativa. Empero recientemente, e l Consejo de Estado ha acogido en su línea decisional vertical y reiterada los preceptos legales y constitucionales mencionado anteriormente , especialmente a partir de las sentencias de unificación de Sala Plena de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, esdecir, que se deben considerar sólo esos factores aportados para la liquidación de la pensión. Igualmente debe quedar en claro que una cosa es que una determinada prestación económica salarial tenga esa condición de factor de salario y otra, muy diferente, es que se haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones por ese factor de salario. Tener un derecho y no probarlo, es igual a no tenerlo. Observa el Tribunal que el artículo 48 de la Constitución Política tal como quedo modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2005, vigente desde el día 25 de junio desde esa anualidad, de manera expresa consagró que solo subsistirían como regímenes pensionales especiales a partir de su vigencia, el correspondiente al del Presidente del República y el de las Fuerzas Militares,

desde el día 25 de junio desde esa anualidad, de manera expresa consagró que solo subsistirían como regímenes pensionales especiales a partir de su vigencia, el correspondiente al del Presidente del República y el de las Fuerzas Militares, de manera transitoria previó que el Régime n Especial aplicable a los docentes oficiales, contenido en la Ley 91 de 1989, transitoriamente estaría vigente para los docentes que se hubieren vinculado al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Sin embargo, el Consejo de Estado, mediante sentencias de unificación adoptadas por la Sala Plena de fechas 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, entre otras, ha ordenado que las pensiones aún la de los docentes, solo podrán reconocerse o reliquidarse teniendo en cuenta los factores de salario respecto de los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Estas decisiones judiciales tienen carácter de vinculante conforme las disposiciones del artículo 10 del CPACA, (declarado exequible pro la Corte Constitucional por Sentencia C634 de 24 del agosto de 2011). Si bien, tanto la norma constitucional de la referencia como las sentencias de unificación mencionadas tiene n carácter vinculante u obligatorio, en ese sentido la Sala de decisión acogerá la línea jurisprudencia indicada, por lo que, para efectos de reconocer o reliquidar las pensiones de los docente s solo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiere realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensional. Caso en estudioDescendiendo al caso bajo estudio, tenemos entonces que la demandante pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 1153 de 3 de diciembre de 2015,

los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensional. Caso en estudioDescendiendo al caso bajo estudio, tenemos entonces que la demandante pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 1153 de 3 de diciembre de 2015, por medio de la cual le fue reconocida una pensión de jubilación, al no haber sido liquidada su mesada pensional con el factor Bonificación mensual, percibido el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. Al respecto se encuentra probado de ntro del expediente, que a María Gladys Velásquez Cortes le fue liquidada su pensión de jubilación con fundamento en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989 y teniendo en cuenta en el ingreso base de liquidación la asignación básica mensual y la prima de vacaciones. Así mismo se encuentra probado por medio del Formato único de certificados salariales expedido por la Secretaría de Educación de Zipaquirá que durante el año anterior a la adquisición del cumplimiento del estatus de pensionada, es decir, d el 1 1 de febrero de 2014 al 11 de febrero de 2015 , percibió asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. En cuanto al factor bonificación mensual, si bien este factor no se encuentra enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por cuanto fue creado con posterioridad mediante los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016 y 983 de 2017, en ellos se estableció que dicha bonificación constituye factor salarial para todos los efectos legales, veamos:

“Artículo 1°. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes

2017, en ellos se estableció que dicha bonificación constituye factor salarial para todos los efectos legales, veamos:

“Artículo 1°. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto-ley 2277 de 1979, el Decreto -ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados co n cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (1°) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonif icación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015. El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.”

Adicionalmente se dispuso que sobre los mismo se realizarían los aportes obligatorios conforme a las disposiciones legales y se sabe que este factor salarial fue creado para cumplir con la nivelación salarial pactada con el Gobierno Nacional. Adicionalmente, la Sección Quinta del Consejo de Estado1 al resolver una acción de tutela, amparó el derecho fundamental al debido proceso y ordenó incluir este factor salarial a un docente que acredito haberlo devengado el último año de servicios.

“iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado

acción de tutela, amparó el derecho fundamental al debido proceso y ordenó incluir este factor salarial a un docente que acredito haberlo devengado el último año de servicios.

“iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. En palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”

76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constituci onal, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

1 Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2019. CP: Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-150002019-04192-00.77. La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que, si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios.

78. Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda de l Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

79. A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unifica ción de 25 de abril de 2019, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo

que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unifica ción de 25 de abril de 2019, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios. En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar.” Así las cosas, la parte demandante tiene derecho a que este factor le sea incluido en el IBL de la pensión. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá el nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) que negó la reliquidación de la pensión y se declarará la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1153 de 3 de diciembrede 2015, que reconoció la pensión de jubilación a la demandante, al no incluir en el IBL el factor bonificación mensual. A título de restablecimiento del derecho se ordenará reliquidar la pensión que viene percibiendo la señora María Gladys Velásquez Cortes, incluyendo en el IBl, además de los factores ya reconocidos la bonificación mensual. En cuanto a la prescripción de las diferencias de las mesadas, se tiene que la parte demandante solicitó el reconocimiento de la pensión el 18 de junio de

el IBl, además de los factores ya reconocidos la bonificación mensual. En cuanto a la prescripción de las diferencias de las mesadas, se tiene que la parte demandante solicitó el reconocimiento de la pensión el 18 de junio de 2015, la entidad reconoció la p restación mediante la Resolución 1153 de 3 de diciembre de 2015, a partir del 12 de abril de 2015; y la demanda fue radicada en esta jurisdicción el 1° de agosto de 2017, en consecuencia no hay lugar a declarar prescripción de mesadas, dado que no transcurrieron más de tres años desde la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión y la radicació n de la demanda. Las sumas a reconocer y pagar serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas. Para ello se deberá aplicar la fórmula siguiente:

Va = Vh x ind.f ind.i

Donde: Va = Valor que se busca ya actualizado; Vh = Valor histórico a actualizar; Ind.f = Índice final, vigente a la fecha de actualización; Ind.i = Índice inicial, vigente a la fecha de causación.Por último, la accionada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero : Revocar la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero : Revocar la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá el nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo : Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1153 de 3 de diciembre de 2015, que reconoció la pensión de jubilación a la demandante, al no incluir en el IBL el factor bonificación mensual

Tercero: A título de restablecimiento del derecho ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, reliquidar y pagar la pensión que le viene reconocida a la señora María Gladys Velásquez Cortes identificada con la cédula de ciudadanía No. 35.405.558 mediante la Resolución No. 1153 de 3 de diciembre de 2015, en el monto del 75% incluyendo en el IBL, además de los factores ya reconocidos, la bonificación mensual que percibió durante el último año de servicios, esto es, del 12 de abril de 2014 al 12 de abril de 2015.

Cuarto: Se ordena a la UGPP ajustar los valores adeudados al valor actual, siguiendo para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

Quinto: – Sin condena en costas.Sexto: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el

siguiendo para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

Quinto: – Sin condena en costas.Sexto: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

Séptimo: Expídanse copias de la presente providencia a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 del Código General del Proceso.

Devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Octavo: Devuélvase el expediente al juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada

DH