TA CUN - 20180001601-(24-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2,020).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXPEDIENTE: No. 2018-00016-01

DEMANDANTE: Jorge Enrique González Castillo

DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - Ugpp

CONTROVERSIA: Reliquidación pensión APELACIÓN DE SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito - Sección Segunda -, dentro del proceso de la referencia par medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jorge Enrique González Castillo en ejercicio det medio de contro! de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial especial ha promovido ante esta corporación demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - Ugpp, solicitando lo siguiente: °(..) 1. Que se declare lo nulidad de la Resolución No. RDP 026749 del 13 de junio de 2013 la cual reconoce incorrectamente la pensión de vejez de mi prohijado.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 041724 del 3 de noviembre de 2017, la cual negó la reliquidación de la pensión de mi poderdante.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 047931 del 22 de diciembre

de 2017, la cual negó la reliquidación de la pensión de mi poderdante.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 047931 del 22 de diciembre de 2017, la cual confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. RDP 041724 del 3 de noviembre de 2017, agotando vía gubernativa.

4. Que como consecuencia de lo anterior se sirva restablecer el derecho reliquidando la pensión de vejez de mi prohifado, teniendo en cuenta TODOS los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con los certificados expedidos por la (Sic) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que allego como prueba, en su condición de empleado publico de tal entidad.

1

1055. Se sirva reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez, e cuantía de Un Millón Setecientos Cincuenta y Cuatro Mil Ciento Noventa y Siete Pesos ($1.754.197) a partir de la fecha en la que se retiro efectivamente del servicio.

6. Se otorgue el retroactivo correspondiente a la diferencia no pagada entre el valor concedido de pensión de vejez al que realmente tiene derecho esto es en cuantia de Trecientos Veintisiete Mil Cincuenta Pesos M/C ($327.050) para su primera mesada.

RELACIÓN FÁCTICA SOPORTE DE LA ACCIÓN IMPETRADA El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda basándose en los siguientes hechos:

1. Que el demandante laboró en el Instituto Penitenciario y Carcelario - Inpec, desde

el 16 de septiembre de 1988 hasta el 30 de junio de 2013, como servidor público regido por la Ley 33 de 1985 y como miembro del cuerpo de custodia al amparo de la Ley 32 de 1986.

2. Que la entidad demandada reconoció pensión de vejez sin tener en cuenta algunos de los factores salariales devengados.

3. Indica que la ley 33 de 1985, establece que la tasa de reemplazo se aplicara sobre el promedio del salario devengado durante el último año de servicios teniéndose en cuenta para ello todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indica que con los actos acusados se transgredió el artículo 2, 13, 25 y 28 de la Constitución; Código Sustantivo del Trabaja artículo 21; la Ley 52 y 153 de 1887; Ley 4 de 1966; Decreto 1045 de 1978; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1968; la Ley 32 de 1986; Ley 33 de 1985; Decreto 1045 de 1978, Ley 62 de 1985 y 1158 de

1994. Sostiene que la entidad demandada vulneró las normas enunciadas ya que al momento de liquidar la pensión tomó los últimos 10 años laboradas con el fin de calcular el IBL, en vez de tomar el último año de servicios.

106CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de

la Protección Social - Ugpp, contestó la presente demandada señalando que el régimen pensional aplicable a los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es el regulado por lo previsto en la Ley 32 de 1986, en lo referente a los requisitos de edad, tiempo y monto, pero para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, se debe dar aplicación a lo señalado en la Ley 33 de 1985. Menciona la entidad que la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU 395 de 2017, determino que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir el promedio de los salarios sobre los cuales cotizo durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), suscrita por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito — Sección Segunda, se negaron las pretensiones de la demanda considerando que al caso del demandante se debe dar aplicación de lo previsto en la Ley 32 de 1986 para efectos del reconocimiento y pago de su pensión y en la no regulado por esta norma, lo previsto en la Ley 100 de 1993, lo anterior teniendo en cuenta que el régimen especial del Inpec no determinó la forma en la que se calcula el IBL. Sostuvo que el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no había

consolidado ningún derecho pensional, pero que por haber ingresado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el 16 de septiembre de 1988, tendría derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986. Precisa que al demandante se le tuvo en cuenta 20 afios de servicios, sin contar con el requisito de edad, el monto del 75% al tenor de lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 y respecto del IBL, se le aplicó lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 107LA APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación indicando se debe revocar el falio apelado y en su lugar acceder a las pretensiones de la demandada aplicando en forma integral el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, por lo que se debe ordenar la reliquidacién de la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta que en el caso en concreto se cumplen todos los requisitos para el reconocimiento del régimen especial. CONSIDERACIONES Surtida a cabalidad las etapas procesales correspondientes al proceso ordinario sin que se observen causales de nulidad de lo actuado, es el momento de proferir la decisión que merezca la Litis. Problema Jurídico El problema jurídico se circunscribe en definir si es procedente o no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y en consecuencia definir si el señor Jorge Enrique González Castillo quien laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Material Probatorio La Sala examinará si tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el material probatorio recopilado a instancia de las partes y del Despacho sustanciador del cual se destaca el siguiente: + Por Resolución No. RDP 026749 del 13 de junio de 2013, ta Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUgpp, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez al señor Jorge Enrique González Castillo, teniendo en cuenta la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y ordenando que para la reliquidación esta se conformará con el 75% sobre el ingreso base de liguidación del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizo entre el 1 de marzo de 2012 y el 28 de febrero de 2013. (Folios 3 a 4 del expediente) 10%+ Resolución No. RDP 041724 del 3 de noviembre de 2017, suscrita por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - Ugpp, por la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor Jorge Enrique González Castillo. (Folios 5 a 8 del expediente) «Por medio de la Resolución No. RDP 047931 del 22 de diciembre de 2017, suscrita

por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - Ugpp, a través de la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución No. RDP 041724 del 3 de noviembre de 2017, confirmandola en todas sus partes, (Folios 7 a 8 del expediente). + Certificación de información laboral correspondiente al señor Jorge Enrique González Castillo en la que se indica que laboró en Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario — Inpec desde el 16 de septiembre de 1988 al 17 de diciembre de 1992 y del 18 de diciembre de 1992 al 30 de junio de 2013. (Folios 9 a 22 def expediente) Normatividad aplicable. La Ley 100 de 1993, estableció en su artículo 36, un régimen de transición, a fin de respetar los derechos de aquellas personas que se encontraban próximos a pensionarse. En efecto, ta norma citada reza: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o mas años de edad si son mujeres a

cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirirel derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.(...)” Así las cosas, las personas que se encuentren en el régimen de transición, es decir, aquellas que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaran con más de 35 años de edad si son mujeres, o con más 40 años de edad si son hombres, o 104con más de 15 años de servicios, se rigen en materia pensional, por las normas anteriores, como es el caso de la parte actora en el asunto de la referencia. De otro lado, la ley 100 de 1993 en el artículo 140 señaló: "ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin

número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” Por su parte el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en el parágrefo transitorio 5 determinó que los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreta 2090 de julio 26 de 2003, se les aplicaría el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986: "Parágrafo transitorio 59. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este Último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”

Ahora bien, la Ley 32 de 1986 en el Artículo 96, dispuso: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. (Negrillas fuera de texto). Posteriormente el Decreto 407 de 1994 en el Artículo 168, estableció lo siguiente: “Artículo 168: Pensión de Jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario Carcelario, INPEC, tendrán a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos”. hoDe lo anterior se deduce que como requísito para tener derecho a una pensión de Jubilación a quienes sirven a! Instituto Nacional Penitenciario Carcelario, deben acreditar un tiempo de servicio de veinte (20) años en dicha institución. La Ley 32 de 1986, no reguló la conformación del ingreso base de liquidación, por lo que el artículo 114 señalado supra ordenó lo siguiente: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”.

En razón de lo anterior, ia Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, norma vigente a la fecha de causación del derecho pensional del demandante, determinó en el artículo 21 lo siguiente “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida labora! del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como minimo.”, Caso concreto. Del examen de los medios de prueba aportados al expediente encuentra la Sala el Señor nal Penitenciario yJorge Enrique González Castillo: i) laboró en el Instituto Na Carcelario — Inpec desde el 16 de septiembre de 1988 al 17 de 1992 y del 18 de diciembre de 1992 al 30 de junio de 2013; y ji) cumplió los 20 años de servicio en el año 2008, mbre de Asimismo se encuentra acreditado que el accionante se desempeñó en el mencionado

Instituto como dragoneante y como inspector, por más de 20 años, así las cosas teniendo en cuenta que el demandante se vínculo con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, su régimen pensional se rige por lo establecido en la Ley 32 de 1986, no obstante, como se sefialé en el marco normativo, está última norma no contiene una regulación especifica respecto de la manera en que debe calcularse el ingreso base de liquidación, por lo que debe entonces acudirse a lo establecido en el 7artículo 114 de la misma norma, artículo que establece que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. Esta Sala mediante la providencia proferida el 23 de julio de 2020, dentro del expediente 2018-00338-01, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, cambió su posición respecto de las normas aplicables para la determinación del IBL de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, en el siguiente sentido: “(..) A juicio de la Sala y en esta oportunidad se adopta nueva postura, debe interpretarse la anterior disposición en el sentido de que, en los aspectos no previstos, se les aplicarán las normas vigentes para el resto de los empleados públicos nacionales; par lo que se descarta la interpretación que se ha hecho con anterioridad en el sentido de decir que es la norma vigente a cuando se expidió la ley. Por cuanto hay que entender que lo que quiso la norma fue privilegiar la

igualdad en el trato al momento de integrar el ingreso base de liquidación, y para ello debe aplicarse entonces la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, que era la vigente en el 2012 cuando se adquirió el derecho (...)” De lo anterior, se establece que el demandante cumplió los 20 años de servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec en el año 2008, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que en lo referente a la determinación del IBL, debe acudirse a lo dispuesto en su artículo 21, razón por la cual no es procedente reliquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios tal y como se pretende en la demanda. Por lo expuesto y sin que se requieran más elucubraciones se confirmará la providencia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oral del Circuito judicial de Bogotá - Sección Segunda -, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Considerando que ta parte actora no observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida dentro del proceso, no procede la condena en costas. Esta evaluación se realiza con fundamento en lo ordenado en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, le.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley; FALLA: PRIMERO: confirmar la sentencia veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oral del Circuito judicial de Bogotá - Sección Segunda -, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado como consta en actas. Ln

JOSE MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADO

= Nero Ea Sano vow

NESTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO

CARMEN A. RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA

1B