TA CUN - 20180008300-(23-07-2020)-1

ra

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 23 de julio de 2020

Magistrado Ponente: José Maria Armenta Fuentes

Expediente Rad. No. 201800083-00

Demandante: CARLOS JAVIER IBARGUEN CUESTA.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ~ CREMIL.

Controversia: Reajuste Subsidio familiar como partida computable.

Apelación de Sentencia Procede la Sata a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2.019, por el Juzgado Tercero (30) Administrativo de Girardot - Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor CARLOS JAVIER IBARGUEN CUESTA, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caje de Retiro de ias Fuerzas Militares - CREMIL, pretendiendo sea declarada la nulidad del acto administrativo No. 2.01764400 de 12 de octubre de 2.017 por medio del cual se le denegó el reajuste de la asignación de retiro en condiciones de igualdad con otros miembros del Ejército Nacional, por lo que debió computarse para determinar ct monto de la pensión, la partida que por concepto de subsidio familiar venía percibiendo, Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad pública demandada a reconocer, reliquidar y pagar la asignación ae retiro incluyendo la partida de subsidio familiar en un porcentaje del 62.5% cel monta de la

Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad pública demandada a reconocer, reliquidar y pagar la asignación ae retiro incluyendo la partida de subsidio familiar en un porcentaje del 62.5% cel monta de la asignación básica, que venía recibiendo a la época del retiro dei servicio. Las sumas de dinero que resulten se pagarán debidamente indexadas. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. Que el demandante prestó sus servicios personales al Estado como soldado profesional en el Ejército Nacional por espacio de 20 años. Que de acuerdo con el artículo 11 dei Decreto Mo. 1794 se le reconoció y pagó un subsidio familiar equivalente at 62.5% de la as.gnación básica.Que le fue reconocida la asignación de retiro por medio de la Resolución No. 577 de 7 de febrero de 2.017 aplicándole sólo el 18.75% de la asignación básica por concepto de subsidio familiar, cuanda le correspondía el mismo porcentaje que percibía en actividad, del 62.5%, según el artículo 13.1.7 del Decreto No. 4433 de 2.004. Que Presentó reclamación en instancia gubernativa el día 28 de septiembre de 2.017. Que le fue cenegada por medio cei acto administrativo ahora demandado en nulidad. Contestación de la demanda. La parte demandada no hizo contestación de la demanda ni propuso excepciones. Se limitó a aportar unos documentos (fis. 57 a 66 del expediente). Providencia de primera instancia. El proceso en primera instancia le correspondió at Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Girardot - Cundinamarca, quien por medio de sentencia de fecha 10 de abril de 2.019 denegó las preters.ones de la demanda porque el

El proceso en primera instancia le correspondió at Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Girardot - Cundinamarca, quien por medio de sentencia de fecha 10 de abril de 2.019 denegó las preters.ones de la demanda porque el artículo 13 del Decreto 4433 de 2.004 prevé que es partida computable para determinar el monto de la asignación de retiro el subsidio familiar en el porcentaje que sf encuentre reccnocido para los suboficiales y oficiales; miertras que para los soldados profesionales ese reconocimiento sólo subsiste hasta la fecha de retiro del servicio, según las voces del decreto 3770 de 2.009 que derogó el artículo 11 del decreto 1794 ce 2.000. Que posteriormente se expidió el Decreto 1162 de 2.014 que los soldados profes-onales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén. devengando el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2.009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez correspondiente at 30% del valor de la asignación básica. Por consiguiente los soldados profesionales que causen el derecho a asignación de retizo a partir del mes de julio de 2.014, tiene derecho al subsidio en 30% de la asignación básica. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. A folios 89 y ss, del expediente la parte demancante interpuso recurso de apelación contra la sentencia ce primera instancia, solicite sea revocada

porque en su sentir la partida computable para la asignación de retiro por concepto de subsidio familiar es en la cuanta que la percibia al momento del retiro de servicio, es decir, para el caso concrero era de 62.5% y no de 18.75%, como le fue aplicada a la asignación de retiro. Weng Que por medio de sentencias judiciales se ha ordenado aplicar el 100% del subsidio a soldados profesionales, creárdose una situación de desigualdad entre iguales. Que no existe razón para darle tratamiento desigual a los oficiales y suboficiales frente a los so:dados Consideraciones del Tribunal. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia. E) Tribunal estudiará si fa sentencia recurrida debe mantenerse o revocarse, teniendo en cuenta las normas legales pertinentes al sub lite, o si la argumentación de afectación al derecho a la iguaidad del demandante debe ser acogida por el Tribunal. Consideraciones del Tribunal. Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar tota; o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar ei estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales pertinentes para a partir de alli adopta la decisión que en derecho y justicia corresponda El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental constitucional y que goza de especial protección por parte det Estado en todas sus modalidades. El articulo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo

Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Por otra parte, el artículo 209 superior, establece que en Colombia la función pública y la actividad administrativa es absolutamente reglada, lo que significa que para cada actividad oreexiste en el ordenamiento juridico un procedimiento. El artículo 19 del decreto No. 1162 de 2.014, estatuye: "A partir de julio de 2.014, para el personal de soldados profesionales e fantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2.009, se tendrá en cuenta como partida para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro opensión por invalidez, liquidado conforme a las disposiciones del decreto 4433 de 2.004 y demás normas que lo modifiguen, adicionen o sustituyan (..)". El artículo 122 de la Constitución establece que en Colombia todos los empleos públicos, en sus distintos niveles, tienen en la ley o reglamento funciones definidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos el juez (quien no es coadministrador) inventar o arbitrar recursos o

adicionar presupuestos públicos. El articulo 13 de ¡a Constitución corsagra e derecho fundamental de igualdad de o entre las personas. Pero, esa igualdad pregonada y declarara por la Carta y con elaborada línea jurisprudencial constitucional, ha de predicarse es entre iguales. Es evidente, que los oficiales del Ejército son diversos los oficiales y los suboficiales y a los soldados, Todos son personas naturales pero con empleos distintos, funciones, responsabilidades y remuneración diversas. Luego, objetiva, subjetiva y legalmente, no son iguales Al demandante le fue reconocida la asignación de retiro por medio de ta resolución No. 577 de 7 de febrero de 2.017, con efectividad a partir del dia 30 de marzo del mismo año. Se tiene entonces que el demandante adquirió et derecho con posterioridad al mes de julio de 2.014 por lo que la partida computable para la asignación de retiro per concepto de subsidio familiar según el Decreto 1794 de 2.090 es equivalente al 30% de del valor de la asignación básica. Mientras que para los saldados profesionales que no percibían esa prestación será del 70%. Para los soldados profesionales que causaron su dereche a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2.014, el subsidio familiar no es partida computabie para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tai (sentencia de Saia Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado de fecha 25 de abril de 2.019, C. P.

William Hernández Gómez. Exp. No, 2013-00237-01 (1701-16) Por lo expuesto el Trigunal confrmará sin que se recu era de argumentos adicionales la sentencia denegatoriz de las pretensiones de fecha 10 de abril de 2.019 proferida por el Juzgado Tercero (3%) Administrativo de GirardotCundinamarca. Sin costas en la instencia. vsEn mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, adminisirando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1. - Confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones de fecha 10 de abril de 2.019 proferida por el Juzgado Tercero (30) Administrativo de GirardotCundinamarca, de conformidad con las consideraciones precedentes. 2.- Sin costas en la instancia. 3.- Notificada esta providercia, devuélvase el expediente a la oficina de origen. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Discutido y aprobaco como costa en actas. José María Armenta Fuentes Magistrado

Salvo paramos: Néstor Javier Calvo Chaves

Magistrado Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada We