TA CUN - 20180014203-(26-01-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 2018-00142-03

Demandante: RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO

ORIENTE E.S.E.

Controversia: Recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de 20 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET, actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., solicitando que esta jurisdicción resuelva sobre las siguientes:

“(…)

PRETENSIONES

PRIMERA: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio de radicación No. 20173300018241 proferido el 29 de agosto de

las siguientes:

“(…)

PRETENSIONES

PRIMERA: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio de radicación No. 20173300018241 proferido el 29 de agosto de 2017 por el Director Operativo de Talento Humano de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., y en el Oficio de radicación No. 20183300066021 proferido el 13 de marzo de 2018 por el

Subgerente Corporativo de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE

SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada - SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.- y a favor de mi poderdante con base en la fórmula ordenada por el H. Consejo de Estado (asignación básica mensual / 190 horas mensuales), al:

1. Reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos;Proceso: 2018-00442-03

Demandante: RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

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2. Reconocimiento, reliquidación y pago de recargos diurnos en días dominicales y festivos;

3. Reconocimiento, reliquidación y pago de recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos;

4. Reconocimiento, reliquidación y pago de compensatorios por labores en días

dominicales y festivos;

3. Reconocimiento, reliquidación y pago de recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos;

4. Reconocimiento, reliquidación y pago de compensatorios por labores en días de descanso por trabajos en festivos y dominicales, y demás emolumentos salariales a que tenga derecho por mi condición de empleado público del ente territorial;

5. Reconocimiento, reliquidación y pago de cesantías, de conformidad con el artículo 45 del Decreto Ley 4045 de 1978, incluyendo los ingresos totales percibidos, pensionales, cotizaciones y demás prestaciones sociales a que tenga derecho;

6. Reconocimiento, reliquidación y pago de las diferencias de los demás factores y prestaciones sociales, esto es, primas de navidad, de vacaciones, de servicios, diferencias de lo dejado de percibir en los salarios, incluyendo lo pertinente a horas extras, recargos nocturnos;

7. Reconocimiento de los intereses de mora a que haya lugar e indexación de los valores dejados de percibir por todos los anteriores conceptos.

TERCERA: Que se ordene a la entidad demandada - SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

(…)”.

1.1. HECHOS

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

• Que el señor RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET se encuentra vinculado a la

SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., desde

los siguientes términos:

• Que el señor RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET se encuentra vinculado a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., desde el 16 de marzo de 1984, y actualmente desempeña el cargo de MÉDICO ESPECIALISTA (CIRUJANO) código 213 – grado 32, con horarios de ocho horas, en el departamento de cirugía – sección de atención médica del Hospital La

Victoria.

• Que el 13 de julio de 2017, por conducto de apoderado judicial, elevó derecho de petición ante la E.S.E. demandada, con el objeto de obtener el reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, los recargos por la jornada nocturna, dominicales y festivos; y demás emolumentos salariales y prestaciones sociales a que tenga derecho; así como, la indexación de los valores dejados de percibir por todos los conceptos.

• Que la petición fue contestada de manera desfavorable por medio del oficio 20173300018241 del 29 de agosto de 2017, suscrito por el director operativo de talento humano de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., notificado el 12 de septiembre del mismo año, aduciendo que los turnos programados que generan extras o recargos han sido remunerados como corresponde y además, con el disfrute de un tiempo igual de descanso en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

• Que inconforme con lo decidido se presentó recurso de apelación, el cual fue desatado en contra del aquí demandante a través de oficio No.

los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

• Que inconforme con lo decidido se presentó recurso de apelación, el cual fue desatado en contra del aquí demandante a través de oficio No. 20183300066021 del 13 de marzo de 2018, suscrito por el Subgerente Corporativo

(E) de la Subred demandada, el cual fue comunicado el 20 de marzo de 2018.Proceso: 2018-00442-03

Demandante: RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

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II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite legal, el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la instancia mediante sentencia dictada en audiencia el 20 de mayo de 2022, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.1

Señaló que, los actos administrativos demandados adolecen de nulidad por error de derecho en la interpretación de los artículos 33, 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, en tanto que, la entidad liquidaba el trabajo suplementario y los recargos laborados por el demandante, desde su vinculación como médico cirujano del Hospital en mayo de 1984 hasta la fecha de dictada la sentencia, con el recargo de 240 horas al mes.

Con fundamento en el citado Decreto y las sentencias de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el pago de los recargos, las horas mensuales laborales de los empleados territoriales argumentó que debe calcularse sobre las 190 horas mensuales trabajadas y no estimando 240, como

Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el pago de los recargos, las horas mensuales laborales de los empleados territoriales argumentó que debe calcularse sobre las 190 horas mensuales trabajadas y no estimando 240, como equivocadamente lo señaló la E.S.E. en las pruebas que obran en el proceso.

En ese orden, como restablecimiento dispuso la reliquidación del salario del demandante con las horas extras diurnas y nocturnas aplicando para el cálculo la fórmula establecida en la jurisprudencia del Consejo de Estado con el factor de 190 horas, pero sólo en los meses en que se constatara que el médico Rodríguez superó el máximo de horas ordinarias y el pago de las diferencias.

Asimismo, consideró que el demandante laboraba de manera habitual y permanente los domingos y festivos, por tanto, dispuso la reliquidación del salario con el recargo por trabajo como lo establece el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Asimismo, dispuso que en los meses en que se evidenciara que el demandante trabajó de manera ocasional en dominicales y festivos procedería la demandada a reliquidar el salario en los términos del artículo 40 del mencionado Decreto.

Precisó que, en el caso concreto había operado el fenómeno de prescripción trienal de los emolumentos reclamados desde el 13 de julio de 2014, luego entonces, las reliquidaciones ordenadas recaían sobre el lapso comprendido desde el 13 de julio de 2014 y la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Por último y como consecuencia normativa de la reliquidación del salario del actor ordenó que la E.S.E. debía reajustar los aportes a pensión desde el

sentencia.

Por último y como consecuencia normativa de la reliquidación del salario del actor ordenó que la E.S.E. debía reajustar los aportes a pensión desde el inicio de la relación laboral, por ser una prestación que no prescribe, según el precedente del Consejo de Estado; además, reliquidar las cesantías y sus intereses atendiendo las diferencias salariales derivadas de la sentencia de instancia. Negó las demás pretensiones.

1 41VideograbaciónnContinuacionAudienciaIniciaProceso: 2018-00442-03

Demandante: RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

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III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación indicando que,2 desde la vinculación del demandante el 16 de marzo de 1984 como empleado público, la SUBRED le ha reconocido todos los recargos por el trabajo suplementario de orden legal y los ha liquidado de buena fe aplicando la fórmula de 240 horas; además de considerar que lo que reclama el actor es el pago del tiempo compensatorio que le fue concedido de manera oportuna, por tanto, estima que en la sentencia se podría haber ordenado una doble erogación por parte de la entidad estatal.

Insiste en que los pagos por recargos de la jornada nocturna siempre que se preste el servicio en el horario de seis de la tarde a seis de la mañana, se han reconocido en los términos del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. Así como, por trabajar de manera habitual en días dominicales y festivos de conformidad con

se preste el servicio en el horario de seis de la tarde a seis de la mañana, se han reconocido en los términos del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. Así como, por trabajar de manera habitual en días dominicales y festivos de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, es decir, un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

Con fundamento en lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen todas y cada de las pretensiones planteadas en la demanda.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Con auto de 16 de agosto de 2022 proferido en esta instancia, se admitió la demanda y se declaró innecesario correr traslado a las partes para alegar de conclusión, conforme a lo dispuesto en los numerales 4º y 5º del artículo 247 del C.P.A.C.A. 3

El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto desde la admisión del recurso hasta la fecha en que el proceso ingresó al despacho para sentencia.

V. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 20 de mayo de 2022, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

En el recurso de apelación, la parte demandada solicita que se revoque la

Bogotá D.C., el 20 de mayo de 2022, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

En el recurso de apelación, la parte demandada solicita que se revoque la decisión recurrida, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda al considerar que la Entidad demandada pagó en debida forma los recargos nocturnos y los recargos por laborar en día dominical y festivo, y, en consecuencia, estima que no procede la reliquidación salarial, de aportes a pensión, como tampoco el de las cesantías y sus intereses.

2 Archivo 42RecursoApelacionSentenciaEntidad.pdf 3 Archivo 49AdmiteRecursoDeApelación.pdf.Proceso: 2018-00442-03

Demandante: RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

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Bajo ese orden de ideas, el problema jurídico del presente asunto se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación de las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y festivos causados por la prestación de sus servicios en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., al haberse calculado de forma errónea por su empleador con el factor de 240 horas y no, 190 como lo estableció el A quo. Asimismo, determinar si las cesantías con sus intereses y los aportes en salud, causados por dicha parte, en virtud de su relación legal y reglamentaria con la entidad demandada, pueden ser reliquidados teniendo en cuenta las horas

Asimismo, determinar si las cesantías con sus intereses y los aportes en salud, causados por dicha parte, en virtud de su relación legal y reglamentaria con la entidad demandada, pueden ser reliquidados teniendo en cuenta las horas extras y recargos percibidos.

La SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., es una empresa social del estado adscrita a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., y por tanto, sus empleados públicos del orden territorial que se rigen por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos establecido en el Decreto 1042 de 1978, según la extensión normativa contenida en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992,4 concordada con el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.5 Sobre el tema el Consejo de Estado ha dicho:

“[…] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004,

normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Cabe precisar que aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22:

1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.

2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio

4 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 5 Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y

Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 5 Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.Proceso: 2018-00442-03

Demandante: RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

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tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decretoley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.”6

Entonces, para resolver el caso concreto es preciso traer a colación los artículos 33 y siguientes del citado estatuto7https://outlook.live.com/mail/0/AQMkADAwATY0MDABLWEyZDUtMjU4Yy0wMAItMD AKAC4AAAMhfAbCFzvXSp3K9jdXxJ/RAQBxvAP8bhXmQaVtvI0qcBeNAAUMtHTAAAAA/id/AQMkAD AwATY0MDABLWEyZDUtMjU4Yy0wMAItMDAKAEYAAAMhfAbCFzvXSp3K9jdXxJ/RBwBxvAP8bhXm

QaVtvI0qcBeNAAUMtHTAAAAAcbwD/G4V5kGlbbyNKnAXjQAGAd4GjgAAAA== que disponen:

“(…) Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

Artículo 34º. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de

permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

Artículo 35º. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Exp.: 05001 -23-33-000-2017-00693-01 (3754-2021).

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter 7 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”Proceso: 2018-00442-03

Demandante: RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

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por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

Artículo 36º. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El literal a) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:

"El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico."

b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

El literal d) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:

“En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales."

presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

El literal d) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:

“En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales."

e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37º. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.Proceso: 2018-00442-03

Demandante: RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

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Artículo 38º. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios:

a. Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de

respecto de los siguientes funcionarios:

a. Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrá devengar horas extras dominicales y festivos siempre y cuando estén comprendidos en el nivel operativo, el nivel administrativo hasta el grado 19 inclusive, el nivel técnico hasta el grado 12 inclusive, el nivel profesional hasta el grado 10 inclusive y el nivel ejecutivo hasta el grado 06 inclusive.

Modificado por el Artículo 11 del Decreto-Ley 10 de 1989. Así:

En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos, más del 40% de la remuneración de cada funcionario.

Artículo 39º. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del

tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Artículo 40º. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

El literal a) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:

"El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico."

b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.Proceso: 2018-00442-03

Demandante: RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

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c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

resolución motivada.

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual. (…)” -Negrilla fuera de texto

Tal como viene señalado, el señor RAFAEL RODRÍGUEZ RUGET presta sus servicios en el Hospital La Victoria, hoy la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., como empleado público desde el 16 de marzo de 1984 en el cargo de MÉDICO ESPECIALISTA CIRUJANO GENERAL código 213 – grado 32, mediante el sistema de turnos y labora habitualmente domingos y festivos, según la certificación suscrita por la directora operativa de talento humano de la Subred de los valores pagados por dominicales, festivos y recargos nocturnos al médico demandante en los años 2014 a 2017, y, las liquidaciones de nómina de los años 2016 y 2017.8

humano de la Subred de los valores pagados por dominicales, festivos y recargos nocturnos al médico demandante en los años 2014 a 2017, y, las liquidaciones de nómina de los años 2016 y 2017.8

Con derecho de petición radicado el 13 de julio de 2017,9 por conducto de apoderado judicial solicitó a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., la reliquidación de las horas extras y los recargos por nocturnos, dominicales y festivos conforme al Decreto 1042 de 1978, junto con el ajuste de las prestaciones sociales, por cuanto para el cálculo no emplearon la fórmula que considera las 190 horas mensuales laboradas, sino 240. Fundamentó la petición en el artículo 53 de la Constitución Política y las normas del Decreto 1042 de 1978.

A través de oficio 20173300018241 de 29 de agosto de 2017, 10 la entidad demandada dio respuesta a la anterior petición aduciendo que, la entidad asigna horario de turnos conforme las circulares expedidas por el gerente de la E.S.E. LA VICTORIA, promediando las horas a la semana para completar las horas mensuales y la programación de fines de semana con dominical al mes. Del tiempo laborado en dominicales y festivos mencionó haber concedido los compensatorios en dinero y además en tiempo, como lo permite el Decreto 1042 de 1972.

8 Folios 171 a 180 del archivo 10Contestación.pdf 9 Folios 14 a 22 del archivo 01EscritoDemanda.pdf 10 Folios 23 a 28 del archivo 01EscritoDemanda.pdfProceso: 2018-00442-03

8 Folios 171 a 180 del archivo 10Contestación.pdf 9 Folios 14 a 22 del archivo 01EscritoDemanda.pdf 10 Folios 23 a 28 del archivo 01EscritoDemanda.pdfProceso: 2018-00442-03 Demand