TA CUN - 20180024701-(20-08-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes

Expediente Rad: No. 2.01800247 -01

Demandante: Jeovanny Córdoba

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro Fuerzas Militares - Cremil

Controversia: Reajuste Subsidio Familiar APELACIÓN DE SENTECIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de GirardotCundinamarca, el 9 de mayo de 2.019, en el proceso instaurado por JEOVANNY CÓRDOBA, contra La Caja de Sueldos de Retiro Fuerzas Militares - CREMIL, por medio de la cual se resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jeovanny Córdoba a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, pretendiendo sea declarada la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le denegó el reconocimiento, liquidación y pago del subsidio familiar y el consecuentemente reajuste de la asignación de retiro. Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad pública demandada a reajustar la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar y reliquide a partir

de allí, la asignación de retiro que le viene reconocida, reajustando el subsidio en la proporción que recibía en actividad, es decir, en el 62.5%. Las sumas de dinero que resulten se pagarán debidamente indexadas. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA INSTAURADA Que el demandante prestó sus servicios personales como soldado profesional al Ejército Nacional por más de 20 años, 5 meses y un día. Que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 estableció un subsidio familiar que el demandante devengó en un 62.5% en razón al matrimonio. Que al momento del retiro del servicio recibía $250.961 por concepto de subsidio familiar y que al reconocimiento de la asignación de retiro el valor del subsidio fue disminuido a la suma de $175.673. 104Que ha solicitado el reconocimiento del subsidio en el porcentaje que lo percibió en actividad y se le ha denegado por medio del acto administrativo demandado ahora en nulidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INSTAURADA De conformidad con constancia secretarial vista a folio 43 y ss, expediente, la entidad pública demandada hizo contestación de la demanda. Que al demandante se le reconoció la asignación de retiro conforme las disposiciones del decreto 1161 de 2.014 y decreto 4433 de 2.004. que en los regímenes pensionales generales o especiales, según en caso, la mesada pensional corresponde a un porcentaje de lo devengado y no al 100%, en razón a la sostenibilidad económica del sistema pensional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Segundo (29) Administrative de

mesada pensional corresponde a un porcentaje de lo devengado y no al 100%, en razón a la sostenibilidad económica del sistema pensional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Segundo (29) Administrative de Girardot - Cundinamarca, quien mediante sentencia de fecha 9 de mayo de 2.019 accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que los soldados profesionales de conformidad con el decreto 1794 de 2000 tenían derecho a un subsidio familiar equivalente al 4% de la asignación básica y que al aplicarle el decreto 1161 de 2.014 se configura un desmejoramiento y tratamiento desigual a quiénes se les reconoce la asignación de retiro con base en la anterior norma (tecreto 1794 de 2.000). Que el demandante para la vigencia del decreto 1794, se encontraba casado por tanto para cuando se expidió el decreto 1161 de 2.014 el derecho se encontraba consolidado. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A folios 89 y ss, del expediente la entidad pública demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando fa revocatoria y argumenta que la asignación de retiro del demandante fue reconocida de acuerdo con el decreto 4433 de 2.004, articulo 16 expresamente consagra que la asignación de retiro se reconocerá teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica más un 38.5% de la prima de

antigiiedad. Que en todo caso la asignación no será inferior a un salario mínimo punto 2. Que por medio del decreto 1162 de 2.014 se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable para a asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de Marina de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: “Artículo 10.- a partir de julio de 2.014, para el personal de soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2.000 y 3770 de 2.009, se tendrá como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa 2, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2.004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. (...)". PROPOSICIÓN JURÍDICA A RESOLVER EN ESTA CONTENCIÓN E INSTANCIA El Tribunal estudiará si la sentencia recurrida debe mantenerse o revocarse, teniendo en cuenta las normas legales pertinentes al sub lite, o si la argumentación de afectación al derecho a la igualdad que arguye el demandante acogida en la sentencia es constitucionalmente atendible. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales

Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales pertinentes para a partir de allí adopta la decisión que en derecho y justicia corresponda, El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental constitucional y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las personas, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Par otra parte, el articulo 209 superior, establece que en Colombia la función pública y la actividad administrativa es absolutamente reglada, lo que significa que para cada actividad preexiste en el ordenamiento juridico un procedimiento, El subsidio familiar fue reconocido a los soldados profesionales por primera vez con la expedición del Decreto 1794 de 2000, el cual en su articulo 11 estableció: [...] Artículo 11. Subsidio Familiar: A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesiona! de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigiedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio

de estado a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.[...]” [0Posteriormente con la expedición del Decreto 3770 de 2009, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dejando a salvo los soldados profesionales que devengaban dicha : 4%prestación en actividad y aclarando que su monto seria el resultado de la fórmul: Salario Básico Mensual + el 100% de la Prima de Antigiedad. No obstante, el Decreto 3770 de 2009, fue declarado nulo por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, mediante providencia proferida el 8 de junio de 2017, dentro del expediente con radicación número 11001032500020100006500, reviviendo el artículo derogado por dicha norma. Por su parte el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, estableció la creación a partir del 19 de julio de 2014, del subsidia familiar para aquellos soldados profesionales que no percibían dicha partida regulada en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, de la siguiente manera: “[...] ARTÍCULO 1°, Subsidio Famillar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1% de julio del 201%, para los soldados profesionates e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio a ¿ue no percibon el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009,

un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, a a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo, ¢. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica asi: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segunda hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesionai o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profeslonales e infantes de marina profesionales. PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, padrén elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, padrén elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectosfiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto, [...]"El subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales El Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, es norma especial para el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, por medio de éste se reglamentó la Ley 923 de 2004 mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de fa Fuerza Pública estableciendo lo siguiente a saber: “[...] ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda

en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigiiedad. 13,1,4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionale: 13.2.1 Salario mensual en tos términos del inciso primera del artículo 1 del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigiiedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxillos y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. [...]” (Destaca la sala) Asimismo, el artículo 16 del mencionado Decreto señaló respecto de la asignación de retiro de los soldados profesionales lo siguiente: [..] ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales, Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de

servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigiiedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, [..1% De conformidad con las normas antes transcritas, queda claro para la Sala que mediante Decreto 4433 de 2004 se fijó el régimen pensional y de asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; que para los soldados profesionales se tendrá en cuenta el salario mensual y la prima de antigiedad, excluyendo el subsidio familiar, devengada en actividad como partida computable en su asignación de retiro. Por su parte, el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, estableció que a partir de julio del 2014, el subsidio familiar era partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 50. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e 5 poInfantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor

que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de Invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. De igual manera, el Decreto 1162 de 2014, estableció que los solados profesionales que devengaban el subsidio familiar conforme lo señalado en el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, tendrian derecho a su inclusión a partir de julio de 2014 en su asignación de retiro de la siguiente manera. ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que af momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. Teniendo en cuenta que para algunos soldados profesionales que devengaban el subsidio

familiar no se les reconocía por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como partida computable en su asignación de retiro, en algunas acciones de tutela se determinó por parte de la jurisdicción en fos casos analizados que dicha distinción comportaba la vulneración al derecho a la igualdad, criterio que fue imperante en los casos como el aquí discutido. No obstante, lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en su función unificadora profirió el 25 de abril de 2019, la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 dentro det expediente con radicado interno (1701-2016), en la cual unificd su criterio respecto de las partidas que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales indicando respecto del subsidio familiar, lo siguiente: [..] 195. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retico para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social. Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la iguaidad en la protección de todos los miembros de tas fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga”, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal

sentido, ello permite entender que más adelante, se ampiló el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en (a liquidación de la prestación bajo estudio.

198. Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes Y Art. 2.1 del Pacto Intemacional de Derechos Sociales y Culturales,consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio.

197. Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así; 198. — ¡) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. — ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte

un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en lineas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. — lii) La diferencia de trato está constitucionaimente justificada; En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplien el catálogo de derechos, se presente de manera gradual. Así las cosas, el hecha de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.

201. De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad? a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada an vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014

no resulta arbitrario ni injustificado.

202. Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad factica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vuineración del derecho a la igualdad.

203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. [...] (Negrilia fuera del texto original) Asimismo, el máximo Tribuna! de lo Contencioso Administrative, en las sentencia de unificación citada, determinó las siguientes reglas jurisprudenciaies: (...) De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia

en el tema puesto a consideración:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legistador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato ¡juridico desigual que sirve para la creación de la igualdad de heche, sólo si desplaza a todos los otros orincipios contrapuestos que estén en juego.». Teoría de los Derechos, Centro de Estudio<s Politicos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373.

7En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

Estudio<s Politicos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. 7En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigiiedad. 1.2. Todas aquellas partidas que ef legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%? para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partid:

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a fa asignación

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la Nquidacién de esa prestación, toda vez que no estaba definida en la ley o decreto como

tal

4. Afin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de fiquidar fa asignación de retiro según fo dispuesto por el articulo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenian derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2. — Por su parte, la asignación salarial mensuat de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo lega! vigente incrementado en un 40%.

5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para

reajustar fa asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste de! salario devengado en servicio activo. 6. — Parala liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación safarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigúedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro

7. No son aplicables a los soldadas profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares,

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (...)". 3 Articulo 1 del Decreto 1162 de 2014. 4 El artículo 11 def Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 8 iDestaca la Sala, que las reglas y subreglas adoptadas por el Consejo de Estado, en la sentencia anteriormente sefialada, son de obligatoria observancia, en razón de los efectos

temporales de la decisión adoptada, según los cuales .Jse considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial (...)” El artículo 122 de la Constitución establece que en Colombia todos los empleos públicos, en sus distintos niveles, tienen en la ley o reglamento funciones definidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos el juez (quien no es coadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos. El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho fundamental de igualdad de o entre las personas. Pero, esa igualdad pregonada y declarada por la Carta y con elaborada línea jurisprudencial constitucional, ha de predicarse es entre iguales. Es evidente, que los oficiales del Ejército son diversos a los suboficiales y a los soldados. Todos son personas naturales pero con empleos distintos con diversas funciones, responsabilidades y remuneración. Luego, objetiva, subjetiva y legalmente, no son iguales. Por consiguiente, se se estructura la desigualdad ni el desmejoramiento ni la regresión salarial declarada en la sentencia impugnada. Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad la norma en cuestión implicaría reestructurar las distintas plantas de personales de las entidades y duplicar los presupuestos públicos para proveer al pago de fos diversos regimenes salariales y

prestacionates que demanda la existencia del Estado. De conformidad con ej material probatorio, se puede establecer que el señor Jeavanny Córdoba, ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 15 de diciembre de 1995 hasta el 12 de junio de 1997, posteriormente coma soldado voluntario entre el 1 de agosto de 1997 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional entre el 1 de noviembre de 2003 al 25 de abril de 2016 Asimismo, conforme con lo certificado en la hoja de servicios obrante a folio 8 del expediente se observa que el demandante devengaba: el sueldo básico, el subsidio familiar y la prima de antigúedad, prima de comando y bonificación de orden público. Así mismo se observa que la entidad demanda mediante Resolución No. 3606 del 19 de mayo de 2016 ordeno el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del demandante a partir del 25 de julio de 2016 incluyendo para ello los siguientes factores: 70% del salario mensual adicionado en un 38.5