TA CUN - 20180034801-(26-11-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA —

SUBSECCIÓN "A”

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2018-00348-01

Demandante: MARIA PRISCILA ORTIZ DE SILVA |

Demandado: NACIÓN ~ MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

Controversia: REINTEGRO 12% PARA SALUD SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE Teniendo en consideración que fue derrotado el proyecto presentado por el Magistrado ponente Dr. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES, la Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia de 19 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Girardot, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

L ANTECEDENTES La Sentencia Impugnada El Juzgado Segundo (20) Administrativo del Circuito de Girardot, fin a la instancia mediante sentencia de 19 de noviembre de 2019, en la que accedió alas pretensiones de la demanda, al considerar que no existe norma que autorice los descuentos por concepto de aportes a salud sobre las mesadas

adicionales de junio y de diciembre, en la medida que el numeral 5% del artículo 80 de la Ley 91 de 1989, que autorizaba imponer descuentos sobre las mesadas de los docentes pensionados jubilados, quedó derogado con el contenido del Decreto 1073 de 2002. El Recurso de Apelación. Descontenta con las anteriores determinaciones la entidad accionada interpuso recurso de apelación con le finalidad de que se revoque la decisión de primera instancia. Señaló que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 establece elrégimen prestacional de los docentes oficiales y, en el cual se indica que la suma de aportes a salud y pensión corresponde al 12% establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo que resulta legítimo que se realicen descuentos sobre las mesadas adicionales a dicho grupo de vensionados; agregó que si bien las disposiciones del sistema general sobre las mesadas adicionales no establecen que se pueda hacer descuento alguno sobre ¡as mismas, el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 norma especial si lo permite de manera expresa. Alegatos tte Conclusión Dentro del término de traslado para alegar de conclusión en esta instancia, concedido mediante auto de 29 de septiembre de 2020, la parte actora alegó de conclusión reiterando tos argumentos iniciales. La demandada ni el Agente del Ministerio Público hicieron pronunciamiento alguno. II, CONSIDERACIONES Este Tribunel es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia

Ministerio Público hicieron pronunciamiento alguno. II, CONSIDERACIONES Este Tribunel es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito de Girardot, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 Aclarado lo anterior, esta Sala mayoritaria se adentrará en el estudio a que convoca el recurso propuesto, señalando que no existe discusión en torno a la obligatoriedad d2 aportar para salud en la forma dispuesta por la Ley 812 de 2003; sino que la discusión se suscita en torno a los descuentos que se realizaron de las mesad adicionales de los meses de junio y diciembre baja la consideración de que resultan excesivos. Quedó claramente determinado que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989 y hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaban tan sólo el 5% de cada una de sus mesedas pensionales con destino a salud. El artículo 3" de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 84 de la Ley 812 de 2002, en so concerniente a Ja tase de cotización — pasdndola del 5%a al 12%, por lo que es este porcentaje el que se dice no debe ser aplicado a la actora sobre las mesadas adicionales. La situación bajo estudio se presenta seguramente porque el aumento de la tasa de cotización en salud fue considerable, sin tomarse en consideración

al 12%, por lo que es este porcentaje el que se dice no debe ser aplicado a la actora sobre las mesadas adicionales. La situación bajo estudio se presenta seguramente porque el aumento de la tasa de cotización en salud fue considerable, sin tomarse en consideración que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 establecía la obligación de tos docente: del descuento aún sobre las mesadas adicionales. Se transcribe la norma en cuestión para un mayor entendimiento: “Artículo 8°.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual cevengado, y Una tercera parte de sus posteriores aumentos

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liguidado sobre los factores selariales que formen parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que formar. parte del rubro de servicios personales de los docentes,

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluídas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

1. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio

2. Las sumas que debe recio de la Nación y de las entidades territoriales por

1. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio

2. Las sumas que debe recio de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudacas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones econórricas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas enticades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a “nds tardar en un año.

3. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los inte-eses recioldos por concepto de los préstamos que concedan.

4. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

Parágrafo - En ningún caso pod“án destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.” El Decreto 1073 de 2002, es aquel "por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con tos descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media” en su artículo 1° señal

“ARTÍCULO 10. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De

conformidad con el artículo 38 cel Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos, Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.La administradora de pensiones O institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalicad de los créditos o del das que contraen los pensicnades en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cnoperativas, asi como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Samiñar para efectos de la afillación y de las cuotas mensuales por este concepto, de ronformidad con lo establecido en les Leyes ” y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de persicnes no están obligadas a realizar otro descuento diferente a jos autorizados po” la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Fensiones Públicas del nivel nacicral, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendiconcepto favorable cuando se trate de estos descuentos PARÁGRAFO. «Parágrafo parcialmente NULO> De conformidad con los artículos 50 y +42 de la Ley 100 de 1993, lostlescuentos de que tratan estos artículos no_ podrán... efect Ss mesadas adic Analizada esta disposición advierte la Sala, que la norma trascrita refiere a los descuentos que ella misma permite; esto 25, a los que tienen que ver con las deudas a favor de organizaciones gremiak2s, a fondos de empleados o de

Analizada esta disposición advierte la Sala, que la norma trascrita refiere a los descuentos que ella misma permite; esto 25, a los que tienen que ver con las deudas a favor de organizaciones gremiak2s, a fondos de empleados o de cooperativas; y sobre estas deudas sí consagra la prohibición de realizar Pero se interpreta que no refiere a las cotizaciones obligatorias en s sino lo que se pretende con la norma es proteger al empleado para que en un sólo mes no se le hagan dos descuentos destinados a pagar los créditos que están permitidos a los pensionados. Si bien es cierto, hay aue aceptar que fa disposición no está escrita de manera clara, examinada en contexto permite la hermenéutica que se realiza. Igualmente, por lo que tal decreto señala reglamentar el contenido de las Leyes 71 y 79 de 1988, que fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que no se relacionan con los aportes obligatorios en salud. Además, adviértase que la Ley 79 de 1988 que actualiza la legislación cooperativa en Sus articulos 142 y siguientes refiere, precisamente a los descuentos de empleados y pensionados de los créditos cooperativos, como pasa a evidenciarse: “Artículo 142, Toda persona, empresa o ertidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, titulos valores, o cualquier otro documento suscrizo por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiexto previo,

y que la obligación conste en libranza, titulos valores, o cualquier otro documento suscrizo por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiexto previo, Parágrafo. Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativo, simultáneamente con el pago que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, seránresponsables ante la cooperativa de su omisión y quedaran solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraida por el deudor.” Sumado a lo anterior, el articulo $° de la Ley 43 de 1984', por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos tos órdenes del poder público y se dictan otras disposiciones, remite al ordinal 3° del Decreto 1848 de 1969 que establece la prohibición de descontar de la mesada que en ese momento cubría la prestación asistencial de medicina para pensionados; pero no es posible alegar que sigue vigente cuando una norma posterior establece fo contrario, como lo hace el artículo 8° de la Ley 91 de 1989. En términos similares al anteriormente mencionado estatuto, el artículo 79 de la Ley 42 de 1982?, consagra la prohibición de descuento alguno sobre la mesada adicional de que trata el artículo 5° de la Ley 4% de 1976”, se controvierte con el mismo razonamiento; ya que siendo anterior a la Ley 91 de 1989 se entiende que fue modificada por esta, cuando en su artículo 17 dispone gue deroga todas fas disposiciones contrarias, Si bien es cierto, puede pensarse que el aporte por salud de los docentes

1989 se entiende que fue modificada por esta, cuando en su artículo 17 dispone gue deroga todas fas disposiciones contrarias, Si bien es cierto, puede pensarse que el aporte por salud de los docentes resulta exagerado, también lo es que se debe a que reciben varias pensiones y en virtud de esa circunstancia se genera la obligación de esa proporción en los aportes. Se requeriría una reforma legislativa que señalara de manera puntual que cuendo se devengan varies pensiones no se realizaran descuentos a salud en cada una de ellas. La Corte Constitucional en la sentencia C - 126 de 2000, al estudiar la exequibilidad del articulo 143 de la Ley 100 de 1993 señaló la justificación de que los aportes para salud estuvieran a cargo de los pensionados, indicando entre otros aspectos, que resultan relevantes, lo siguiente: ? Articulo 5%.- A los pensionados a que se refiere ia presente Ley. no podrá descontárseles de su merstalicad adicronal de diciembre la cuota del 5% ce que trata el ordinal 39. del articulo 90 del Dee-et 1848 ve 1309; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dcha mensualidad adicional, Las mensualidadasque devengan los pe-sionados a que se refers la presente Ley tendrán las exesc ones ts Dutarias de Lay > ARTÍCULO 7a. La mensuaidad adicienal de que trata el amiculo £9 de la Ley 48 G2 1976 no se:á objeto de escuerto aguno, mi para les Orgamzaciones Gremiales n nara las Entidades encargadas del pago de Artículo 5°. Los pensionacos de que trata esta Ley o las personás a quienes de acuerdo cun las sormas legales vigentes se trasmite el derecho, “ecibiran cada año, centro de la primera quincera del mes de

Artículo 5°. Los pensionacos de que trata esta Ley o las personás a quienes de acuerdo cun las sormas legales vigentes se trasmite el derecho, “ecibiran cada año, centro de la primera quincera del mes de Sivembre, el valor correspondiente a sia wersualidad, on forma adicional a su pensión. Esto sumo ser8 pogada por quten tenga a su cargo lo cancelación de la pensión sa que exceda de quince veces nl salero minimo legal mensual más alto MaEl artículo 48 de la Casta señala unos principios básicos que estructuran la seguridad social, pero confiere al Congreso una amplia posibilidad de regular de maneras distintas este servicio oblicatorio, puesto que establece que éste se presta, con vase en los principios de eficiencia. universalidad y solidaridad, "en los términos que esteblezca la Ley” (inciso primero) y comprenge "la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley” (inciso tercero). Por ende, el Legislador tizne la facultad de determinar ios servicios que comprende la seguridad social y desarrollar el akance del principio de solidaridad. Por elfo, tal y como esta Corte lo ha señatado, "el legislador tiene una variedad de opciones para desarrollar el mandato del art. 48, y naturalmente una ampl a competencia para crear el sistema o los sistemas de seguridad social que más se adecuen a les finalicades cel Estado Social de Dereche" (Sentencia C-538 tle 1996, YP Antonio Barrera Carbonell, Consideración 2.2. f). De otro lado, en múltiples ocasiones, esta Corta ha mostraca le importanc'a que iene el principio de solidaridad, que constituye tanlo un deber exigible

Carbonell, Consideración 2.2. f). De otro lado, en múltiples ocasiones, esta Corta ha mostraca le importanc'a que iene el principio de solidaridad, que constituye tanlo un deber exigible a las personas, en € ertas situaciones (CP art. £5 ard 20), come un principio que gobierna el funcionamiento de determinadas instituciones en el Estado social (CP arts 19 y 48). Además, esta Corpo“ación ha precisado que ese principio constituye un criteria hermenéutico (til para esperíficar el alcance y sentido de ciertas disposiciones y situaciones fácticas. Igualmente, esta Corte ha indicado que la solidaridad hace referencia al deber que tienen ‘as personas, por el solo hecho de hacer parte de una determinada comunidad humana, de contribuir con sus esfuerzos a tarees comunes, en beneficio O apoyo de los demás asociados o del interés colectivo[2]. Por consiguiente, en materia de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuia su sostenibilidad, equicad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para pocer recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema er su conjurto. 9En esas condiciones, si la solidaridad constituye uno de los princip'o básicos de la seguridad social, pero el Legislador goza de una consideravie libertad para optar por distintos desarrollos de este sistema, una consecuencie se sigua: la ‘ey puede, dents de determinados límites, estructurar la forma cómo les distintos agentes deben cumplir con su deber

libertad para optar por distintos desarrollos de este sistema, una consecuencie se sigua: la ‘ey puede, dents de determinados límites, estructurar la forma cómo les distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridaJ en este campo. Por consiguient, en tal contexto, bien puede la ley estabiecer que el pensionado debe cancelar en su integridad la cotización en salud. En efecto, en la medida en que la persona se persiana, cesa la relación laboral y el patrono deja de st fragar las dos terceras partes de la cotización del trabajador. Es oavio qu2 para asegurar la viabilidad financiera del sistema de satud, algúr agente debe abonar esa suma, que era anteriorciente cubierta por el empleador. Por ende, el Congreso decidió que ésta fuera asumida directamente por «l pensionado, lo cual es un desarrolio legal posible. Es cierto que había ot-as alternativas, como recurrir a recursos p-esupuestales para financiar la seguridad social, o aumenter ia cotización de los trabajadores activos. La ley hubiera podica eventualmente optar por esas regulaciones, Pero nada en la Carta se opone a que el Congreso establezca que es deber del pensiunado cance:ar ese monto de cotización, que no cs desproporcionado. va que es una contribución solidaria que evita mayores impuestos, e aurrentos en el nivel de cotización de los trabajadores activos. Esta decisión legis ativa, sin ser la única posible, es entances un desarrollo razonable del principio de solidaridad, pues:o que en la actualidad, gran

solidaria que evita mayores impuestos, e aurrentos en el nivel de cotización de los trabajadores activos. Esta decisión legis ativa, sin ser la única posible, es entances un desarrollo razonable del principio de solidaridad, pues:o que en la actualidad, gran parte de la viabllidad financiera del sistema de seguridad social, tanto a nivel de pensiones como de salud, reposa en los trabajadores activos, en a medida en que, 2n las últimas décadas, 1a disminuido el número de trabajadores activas por pensionado. Por ende, si los propios pensionados no asumen su cotización en salud, es muy probable que la ley hubiera debido incrementar los aportes de los trabajadores. De esa manera, gracias a la norma acusada, los pensionados contibuyen a que las cargas impuestas 2 los empleados activos sean menores, lo cual representa, en cierta medida, un principio legítimo de solidaridad intergeneracional. Enlos jubilados de hoy, en el pasado, cuando eran empleados, se beneficiaron de que las cotizaciones en salud no fueran excesivas. A su vez, los trabajadores contemporáneos, que gracias al aporte de los pensionados, no ven incrementadas su cotización, deberán en el futuro, al jubilarse, asumir integralmente ese aporte para garantizar la sostenibilidad del sistema de salud, no sólo para ellos, sino para las generaciones venideras, 10Con todo, podría argumentarse que la opción legislativa es en este caso inequitativa, puesto que descarga el peso financiero en el pensionado, que

es tal vez el sujeto que, por sus condiciones de debilidad, merece mayor protección estatal en el sistema de seguridad social. Esa objeción no es valida, por varias razones que justifican que la ley ordene al jubilado a asumir en su integridad la cotización en salud. De un lado, y como ya se señaló, es una decisión razorabie para la sostenibilidad financiera del sistema, debido a la reducción del número de trabajadores por pensionado. De otro lado, si bien los pensionados pertenecen en general a la tercera edad, y ameritan entorices un amparo especial por las autoridades (CP arts 13 y 46), tal y como esta Corte lo ha resaltado, también es indudable que los jubilados suelen tener menores obligaciones frente a terceros, que aquellas que usuelmente tienen los trabajadores activos. En efecto, lo corriente es que las personas formen un hagar y tengan sus hijos mientras son trabajadores activos, por lo cual muchos de los empleados tienen personas a su cargo en ese perioca de su vida. Por el contrario, esa s tuación es de menor ocurrencia en el caso de los pensionados. En tales circunstancias, es una opción legitima que el Congreso haya decidido no recargar la cotización de los trabajadores activos, puestos que éstos se encuentran usualmente er una etapa en la cual deben responder financieramente por otras personas. En tercer térnno, la Corte destaca que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 100 de 1993, en el momerto en que la persona reúne los requisitos para acceder a la pensión, entonces cesa su obligación de cotizar

por tel concepto. En cierta medida, y sin que existan equivalencias matemáticas, la disminución del ingreso del jubllado, par cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones. Finalmente, la prepia dispos:cién establece dos salvaguardas para evitar que la carga financiera pueda ser excesiva para determinados pensionados. De un lado, la norma señale que, mediante una cotización comlementaria durante su período de virculación laboral, el propio trabajador podrá cancelar anticipadamente es2 cotización en salud. Por ande, si una persona quiere evitar la reducción de su ingreso efectivo, cuando sea pensionado, puede recurrir a ese sistema de anticipos. De otro lado, por razones de equidad, y para proteger a las personas de menores recursos, la ley establece que el Consejo Nacional de Seguridad en salud puede reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) satarios mínimos legales...” Se desprende de lo anterior, que conforme ai principio de solidaridad a los docentes se le deben realizar los descuentos para salud sobre todas las mesadas pensionales, por lo que se procederá a revocar la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2019, por el Juzgado Segundo (2) Adrmnistrativo de Girardot, y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda. Costas No hay lugar a condena en costas en esta instancia por cuanto losargumentos expuestos en la demanda fueron -azonables y no se observó una conducta ditatoria o de maia fe. No se acoge por la Sala Mayoritaria en este

Costas No hay lugar a condena en costas en esta instancia por cuanto losargumentos expuestos en la demanda fueron -azonables y no se observó una conducta ditatoria o de maia fe. No se acoge por la Sala Mayoritaria en este aspecto ef criterio objetivo para fijarlas —cos'as para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrian de reclamarlo; lo que iría en desmedro del Estado Social de Derecho que nos rige y del derecho fundamental de acceso a la justicia. En mérito de lo expuesto, ei TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCASE ía sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo (2) Administrativo de Girardot, el 19 de noviembre de 2019, y en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO, No se condena en costas en esta instancia. TERCERO. Devudivase el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSE MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO Salvo roo

NESTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO