TA CUN - 20180035801-(23-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., veintitres (23) de junio de dos mil veintidós (2022)

Mag. Ponente: Dr. José María Armenta Fuentes Expediente: 2018-00358-01

Accionante: Ingrid Omaira López Mora

Accionada: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG

Controversia: Asunto: Cesantías retroactivas docente Sentencia segunda instancia

La Sala procede a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021), que denegó las pretensiones de la demanda.

Demanda

Pretensiones

La señora Ingrid Omaira López Mora por intermedio de apoderado judicial especial, promueve demandan de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 000942 de 16 de mayo de 2018, que reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales liquidadas de manera anualizada, teniendo derecho a la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad

que reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales liquidadas de manera anualizada, teniendo derecho a la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las cesantías parciales con el régimen de retroactividad tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente hora catedra (12 de abril de 1989) y liquidada con el último salario devengado de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989. Que se indexen las sumas de dinero adeudadas conforme el IPC desde el momento de reconocimiento hasta que se haga efectivo el pago. Que la entidad deRadicado No.: 2018-00358-01

Demandante: Ingrid Omaira López Mora

Demandada: Fonpremga

Asunto: Cesantías retroactivas

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cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el párrafo 2° del artículo 192 del C.P.A.C.A. y se condene en costas a la demandada.

Relación Fáctica

En resumen, los siguientes hechos son el sustento de las pretensiones:

1. Informa la parte demandante que la señora Ingrid Omaira López Mora prestó sus servicios de manera ininterrumpida en el Municipio de Pasca – Cundinamarca desde el 12 de abril de 1989 y hasta la fecha de solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales, como docente de vinculación

Nacional.

2. El 11 de enero de 2018 solicitó ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Nacional.

2. El 11 de enero de 2018 solicitó ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

3. La entidad resolvió la solicitud con la Resolución No. 000942 de 16 de mayo de 2018, o rdenando el reconocimiento de la cesantía parcial de la demandante en cuantía de $41.402.872, desconocimiento la totalidad de los tiempos de servicios prestados como docente hora catedra en el Municipio de

Pasca – Cundinamarca.

4. El 22 de agosto de 2018, presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, trámite que se declaró fallido por medio de la constancia de fecha 19 de noviembre de 2018.

Sentencia objeto de apelación

Agotado el trámite procesal en primera instancia, el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia de veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) denegó las pretensiones de la demanda.

Argumentó que de las pruebas ob rantes en el expediente, la demandante fue nombrada en provisionalidad mediante el Decreto 002 de 24 de enero de 1994, por lo que, siendo su vinculación posterior al 31 de diciembre de 1989, se deducía con claridad que la solicitante no tiene derecho al reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad; así las cosas negó el reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad.Radicado No.: 2018-00358-01

Demandante: Ingrid Omaira López Mora

Demandada: Fonpremga

cesantías con el régimen de retroactividad; así las cosas negó el reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad.Radicado No.: 2018-00358-01

Demandante: Ingrid Omaira López Mora

Demandada: Fonpremga

Asunto: Cesantías retroactivas

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Recurso de apelación

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia denegatoria de las pretensiones. Aduce que el acto administrativo atacado desconoce el tiempo laborado como docente hora catedra desde el 12 de abril de 1989 y solamente toma la fecha de vinculación como docente en provisionalidad.

Que la entidad territorial de manera extraña no certificó el tiempo laborado como docente hora catedra en 1989, solamente tuvo en cuenta el nombramiento de 4 de marzo de 1994, siendo obligación de las entidades acreditar todos los tiempos de servicios laborados, en su condición de guardianes de la historia laboral de los servidores públicos.

Sostiene que la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha sido pacifica en el sentido de tener en cuenta las vinculación temporales de los docen tes con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, para el reconocimiento del régimen de cesantías retroactivas, ya que esos tiempos laborados no pueden ser desechados.

Que probó con el Decreto de nombramiento de 1989, que fue vinculada como docente hora catedra y que ese tiempo es el que le permite mantener el régimen de retroactividad de las cesantías, pues como los sostiene el Consejo de Estado esa vinculación no puede ser desconocida.

En ese orden de ideas, solicita se revoque la sentencia emitida por el

régimen de retroactividad de las cesantías, pues como los sostiene el Consejo de Estado esa vinculación no puede ser desconocida.

En ese orden de ideas, solicita se revoque la sentencia emitida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Consideraciones de la Sala

Agotadas las distintas actuaciones propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, a la luz de las normas legales pertinentes, para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda.Radicado No.: 2018-00358-01

Demandante: Ingrid Omaira López Mora

Demandada: Fonpremga

Asunto: Cesantías retroactivas

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Problema Jurídico

Conforme a la relación fáctica , pretensiones de la demanda , sentencia, recurso de apelación y pruebas allegadas al expediente, se tiene que el objeto de esta contención apunta a definir si la señora Ingrid Omaira López Mora, tiene derecho al reconocimiento de sus cesantías parciales aplicando el régimen d e retroactividad, teniendo en cuenta la vinculación como docente hora catedra del 12 de abril de 1989, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1 947 o en forma anualizada como lo declaró el Juzgado de primera instancia.

Normatividad Aplicable

La Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, Por la cual se crea el Fondo Nacional

Decreto 1160 de 1 947 o en forma anualizada como lo declaró el Juzgado de primera instancia.

Normatividad Aplicable

La Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece en sus artículos 1º, 2º y 15, lo siguiente:

“(…) Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los d ocentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

… 2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizad o causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este p ersonal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

(…)

de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este p ersonal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

(…)

Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territori al de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848Radicado No.: 2018-00358-01

Demandante: Ingrid Omaira López Mora

Demandada: Fonpremga

Asunto: Cesantías retroactivas

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de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. …

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generada s a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”

De la norma trascrita en precedencia, se puede establecer lo siguiente: i) que para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el reconocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactividad y; ii) que para el personal docente nacion al, nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 o con vinculación anterior a dicha fecha y

reconocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactividad y; ii) que para el personal docente nacion al, nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 o con vinculación anterior a dicha fecha y sólo respecto a las cesantías generadas a partir del 1 º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”

Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en el las reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Los artículos 4º y 5º del Decreto 196 de enero 25 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de

cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones, establecen en su orden:Radicado No.: 2018-00358-01

Demandante: Ingrid Omaira López Mora

Demandada: Fonpremga

Asunto: Cesantías retroactivas

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Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto. Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio.

De lo anterior puede co ncluirse que la garantía de derecho adquirido contemplada en la Ley 91 de 1989 con respecto al reconocimiento y pago de las cesantías de manera retroactiva de los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990, se extiende a los llamados docentes territoriales vinculados en el mismo periodo temporal.

cesantías de manera retroactiva de los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990, se extiende a los llamados docentes territoriales vinculados en el mismo periodo temporal.

La liquidación retroactiva de las cesantías está regida por las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1947, “ sobre auxilio de cesantía ”, reiteró lo anterior y en su artículo 6º consagró:

“De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1º . Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones ; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono” (resalta la Sala).

De lo anterior se concluye que para la liquidación retroactiva de las

servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones ; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono” (resalta la Sala).

De lo anterior se concluye que para la liquidación retroactiva de las cesantías (i) éstas equivalen a razón de un mes por cada año de servicio; (ii) con el último sueldo devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo cas o la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses; y (iii) teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba a cualquier otro título y qu e implique directa o indirectamente.Radicado No.: 2018-00358-01

Demandante: Ingrid Omaira López Mora

Demandada: Fonpremga

Asunto: Cesantías retroactivas

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Caso concreto

Procede la Sala a determinar qué régimen de cesantías resulta aplicable a la parte demandante en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir, si se trata del sistema retroactivo o anualizado, debe establecerse a partir de qué fecha se vinculó a la docencia oficial y en qué calidad lo hizo, esto es, como docente nacionalizado, territorial o nacional.

De acuerdo con el material probatorio recopilado a instancia de las partes y del despacho sustanciador, del cual se destaca el siguiente:

• Cédula de ciudadanía de la señora Ingrid Omaira López Mora. (folio 29) • Resolución No. 000942 de 16 de mayo de 2018 que reconoció las cesantías parciales a la demandante teniendo en cuenta las cesantías

• Cédula de ciudadanía de la señora Ingrid Omaira López Mora. (folio 29) • Resolución No. 000942 de 16 de mayo de 2018 que reconoció las cesantías parciales a la demandante teniendo en cuenta las cesantías desde 1992 a 2017, en cuantía de $41.402.872. (folio 32) • Resolución No. 02202 de 30 de marzo de 1989, por medio de la cual fue nombrada la señora Ingrid Omaira López Mora para el año electivo 1989, calendario A, por el sistema de hora catedra en el Instituto de Promoción Social de Pasca – Cundinamarca con una asignación equivalente al grado que acredite en el Escalafón docente. Documento firmado por el Ministro de Educación Nacional y el Secretario General. (folio 35) • Acta de posesión de la demandante de fecha 20 de abril de 1989. (Folio 36 y 37) • Decreto No. 002 de 24 de enero de 1994, por medio del cual la docente Ingrid Omaira López Mora fue nombrada como docente en propiedad grado 7 en el Escalafón Docente Nacional en el área Técnico Comercial del Instituto Nacional de Promoción social de Pasca. (folio 40) • Acta de posesión de 1° de febrero de 1993. (folio 41) • Constancia de conciliación fallida de 19 de noviembre de 2018. (folios 48 y ss)

De acuerdo con el material probatorio allegado, se tiene probado que la demandante fue vinculado como docente en el siste ma de hora catedra en el Municipio de Pasca Cundinamarca por el Ministro de Educación Nacional, es decir que su vinculación es nacional.

De acuerdo con el material probatorio allegado, se tiene probado que la demandante fue vinculado como docente en el siste ma de hora catedra en el Municipio de Pasca Cundinamarca por el Ministro de Educación Nacional, es decir que su vinculación es nacional.

Que, en su calidad de docente nacional, perdió el sistema de retroactividad para la liquidación de las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990,Radicado No.: 2018-00358-01

Demandante: Ingrid Omaira López Mora

Demandada: Fonpremga

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tal como se establece en el literal B) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que dice:

“B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”

1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”

También se encuentra probado que las cesantías acumuladas con anterioridad al 30 de diciembre de 1989, fueron trasladadas del Fondo Nacional del Ahora al Fomag el 31 de diciembre de 1989, tal como se desprende de la Resolución No. 000942 de 16 de mayo de 2018.

Por otro lado, si bien los recursos que financian los salarios y prestaciones de la demandante en la actualidad provienen de la Secretaría de Educación de Cundinamarca por medio del Sist ema General de Participaciones, esto fue a partir de la Ley 60 de 1993, en cumplimiento al proceso de descentralización de la educación, empero, como se dejó claro anteriormente, siendo un a docente nacional vinculado con anterioridad al 1° de enero de 1990, se encuentra cobijada por los dispuesto en el literal B del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, que a partir del 1990, sus cesantías se liquidan de manera anualizada y no retroactivamente como lo pretende.

Así las cosas, al no tener derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con el régimen de retroactividad, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de

Circuito Judicial de Bogotá D.C., el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” , en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L ARadicado No.: 2018-00358-01

Demandante: Ingrid Omaira López Mora

Demandada: Fonpremga

Asunto: Cesantías retroactivas

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Primero: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia emitida por el

Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) que negó las pretensiones de la demanda, por las consideración anteriormente expuestas.

Segundo: Notificada esta sentencia devolver el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada

DH