TA CUN - 23307-33-33-003-2019-00218-01-(26-08-2022)

Radicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO Radicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ REAL

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Subsidio familiar

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

N.º 0223

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021 por el Juzgado Tercero (3ª) Administrativo Oral del Circuito de Girardot., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones (01 1-16)

El demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., mediante apoderado, solicitó la nulidad del acto

1. Pretensiones (01 1-16)

El demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., mediante apoderado, solicitó la nulidad del acto administrativo No. 20183111431291 del 31 de julio de 2018, proferido por la entidad demandada, a través del cual se le negó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.Radicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) a pagar a favor del demandante por concepto de subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.; ii) Indexar los valores adeudados; iii) Sufragar las costas.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló el apoderado de la parte demandante que el señor José Alberto Rodríguez Real prestó servicio en el Ejército Nacional como Soldado Regular, posteriormente, como Alumno Soldado Profesional y finalmente, como Soldado Profesional.

Indicó que, declaró la unión marital de hecho con la señora Anggy Marcela Ortiz Silva el 9 de diciembre de 2013, la cual consta en la Escritura Pública N.º 2948.

como Soldado Profesional.

Indicó que, declaró la unión marital de hecho con la señora Anggy Marcela Ortiz Silva el 9 de diciembre de 2013, la cual consta en la Escritura Pública N.º 2948.

Manifestó que, cuando se encontraba en servicio activo, solicitó el subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000.

Arguyó que, fue retirado del servicio activo el 7 de marzo de 2018, mediante orden administrativa de personal N.º 1226.

Relató que, elevó petición ante la entidad demandada el 26 de julio de 2018 solicitando el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la cual fue despachada de manera desfavorable a través de acto administrativo No. 20183111431291 del 31 de julio de 2018.

3. La sentencia apelada (23 1–8)

El Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia proferida el 3 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Señaló que, el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 07 de octubre de 2008, hasta el 23 de marzo de 2018 como Soldado Profesional, sin embargo, dentro del expediente no obra prueba en la que conste que el demandante se encontraba devengando el subsidio familiar con anterioridad al 01 de julio de 2014, razón por la cualRadicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

subsidio familiar con anterioridad al 01 de julio de 2014, razón por la cualRadicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 este le debe ser reconocido en los términos previstos en el Decreto 1161 de 2014 tal como lo realizó el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional según se observa en la nómina del mes de febrero de 2018 y no conforme al Decreto 1794 de 2000 como lo pretende. Razón por la cual había lugar a negar las pretensiones de la demanda.

4. Del recurso de apelación (25 2-6)

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

Explicó que, el señor Rodríguez Real no cumplió con el deber que tenía de poner en conocimiento de sus superiores, el cambio de estado civil, por cuanto la documentación no le fue recibida, obedeciendo a la imposibilidad jurídica, por cuanto, para la fecha que el demandante legalizó su vida conyugal se encontraba vigente el decreto 3770 de 2009, luego, ningún ser humano está obligado a lo imposible.

Indicó que, no comparte el criterio esbozado por el A -quo, al presumir que la responsabilidad recae sobre el demandante, por cuanto, a su parecer, no puso en conocimiento el cambio de estado civil, en el

Indicó que, no comparte el criterio esbozado por el A -quo, al presumir que la responsabilidad recae sobre el demandante, por cuanto, a su parecer, no puso en conocimiento el cambio de estado civil, en el momento en que debía hacerlo, sin embargo, la decisión de primera instancia no advierte el hecho de que no se le permitió al demandante radicar la documentación correspondiente, por razón o con ocasión a la derogatoria de una norma, o porque, el funcionario encargado de recibir la documentación y darle contestación al respecto, no la quiso recibir, sea por la misma derogatoria o porque su nivel jerárquico no se lo permitió.

Citó distintas sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 en el que resolvió asuntos similares a los aquí discutidos.

Afirmó que, “[…] el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar de conformidad con las previsiones del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, toda vez que, se consolido su derecho el día 09 de diciembre de 2013, estando en vigencia dicha norma, por virtud de la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2009, además, porque, se concluye que el demandante satisfizo la exigencia contenida en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, mientras esté surtió sus efectos, habida cuenta de su reviviscencia, como quiera que legalizo su vida conyugal antes de la promulgación del decreto 1161 de 2014. […]”

1 A) radicado Nº 11001334204620180019101. M.P. Luis Gilberto Ortegon Ortegon. B) radicado Nº

promulgación del decreto 1161 de 2014. […]”

1 A) radicado Nº 11001334204620180019101. M.P. Luis Gilberto Ortegon Ortegon. B) radicado Nº

25269333300220180013801. M.P. Cerveleon Padilla Linares. C) radicado Nº 11001334205120180036801.

M.P. Cerveleon Padilla Linares. D) radicado Nº 11001333502020190000301. M.P. Israel SolerRadicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 26 de julio de 2022 (31 1-4) se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

6. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público, no rindió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989.

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación y la sentencia objeto de este, la Sala precisa que, el problema jurídico consiste en determinar si el demandante José Alberto Rodríguez Real tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje establecido en el Decreto 1794 de 2000.

3. Normatividad aplicable – Del subsidio familiar

Como fuera expuesto, el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en lo pertinente, establece que corresponde al Congreso dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Fuerza Pública.Radicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 A su vez, el artículo 217 de la Constitución Política, reiteró que la Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como

Bogotá D.C. – Colombia 5 A su vez, el artículo 217 de la Constitución Política, reiteró que la Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio, razón por la cual, son destinatarios de un régimen salarial y prestacional especial.

En desarrollo de los anteriores postulados constitucionales, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la c ual, fijó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional, de la Fuerza Pública y los Trabajadores Oficiales.

Del exa men anterior, se observa que existe una competencia concurrente entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en donde el legislador, a través de una ley marco, determinó cuáles son los objetivos y criterios necesarios para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, como requisito previo para que el Ejecutivo expida la reglamentación correspondiente.

Sobre la expedición de una regulación particular de la que son destinatarios los miembros de la Fuerza Pública, la Corte Constitucional, en sentencia C-432 de 2004 2, sostuvo que la existencia de un régimen especial para quienes integran la Fuerza Pública tiene fundamento en la Carta Política, planteamiento que se refuerza en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 279 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de

especial para quienes integran la Fuerza Pública tiene fundamento en la Carta Política, planteamiento que se refuerza en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 279 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Dilucidada la competencia compartida del Legislador y el Gobierno Nacional para la expedición de normas en el ámbito prestacional y la especialidad sobre esta materia establecida para la Fuerza Pública, previo a resolver el problema jurídico planteado, es menester realizar una reseña histórica del subsidio familiar desde el régimen general y su incidencia en el especial.

En el régimen general, los artículos 1º y 2º de la Ley 21 de 1982, definieron el subsidio familiar como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, cuyo objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la

2 Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.Radicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 sociedad, esto es, la familia, razón por la cual, no es salario ni debe computarse como factor salarial.

El subsidio familiar busca beneficiar a los sectores con menores ingresos de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los

6 sociedad, esto es, la familia, razón por la cual, no es salario ni debe computarse como factor salarial.

El subsidio familiar busca beneficiar a los sectores con menores ingresos de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que procura la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, vr. gr. el reconocimient o en dinero se encuentra destinado a los trabajadores que devengan hasta 4 salarios mínimos mensuales legales vigentes3 siempre que tengan personas a cargo y el reconocimiento en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación, para atender necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y alojamiento del grupo familiar.

El subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se tiene en cuenta que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón a su carga familiar y de un ingreso precario.

Dicha prestación ostenta una triple condición, así: i) es una prestación social legal, de carácter laboral, es una obligación que la Ley le impone al empleador, derivada del contrato de trabajo; ii) es una prestación social propia del régimen de seguridad social, que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y iii) es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores, con criterios de equidad.

Por lo anterior, se puede concluir, que el subsidio familiar , es una prestación social destinada para que aquellas personas de bajos recursos puedan asegurar una existencia en condiciones dignas de la familia que tienen a su cargo y lograr su plena realización personal, así

Por lo anterior, se puede concluir, que el subsidio familiar , es una prestación social destinada para que aquellas personas de bajos recursos puedan asegurar una existencia en condiciones dignas de la familia que tienen a su cargo y lograr su plena realización personal, así como también cumplir algunos de los fines impuestos al Estado, entre ellos, el de “promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y derechos”.

Ahora bien, en lo que refiere al régimen especial, como es el caso que ahora nos ocupa, el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, determinó las condiciones en que se debe liquidar el subsidio familiar cuyos destinatarios son los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo.

3 Artículo 20 de la Ley 21 de 1982.Radicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 El régimen salarial de los Soldados Voluntarios, se encuentra compilado inicialmente en la Ley 131 de 1985 “por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario” y en él, se les reconoce una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto y una prima de navidad equivalente a la remuneración

por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto y una prima de navidad equivalente a la remuneración recibida en el mes de noviembre por haber laborado el año completo o, 1/12 parte de la misma por los meses laborados, cuando sea inferior a un año.

Posteriormente, la Ley 578 de 2000, facultó al Presidente de la República para expedir el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, habilitación que se concretó con la expedición del Decreto 1793 de 2000 y permitió la incorporación de los Soldados Voluntarios a la nueva categoría denominada Soldados Profesionales, además de reiterar4 el principio según el cual, el régimen salarial del Soldado Profesional de las Fuerzas Militares debe ser expedido con base en los presupuestos contenidos en la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.

El cambio de naturaleza de Soldado Voluntario a Soldado Profesional, obedeció a la profesionalización de la carrera de Soldado, en consideración a las especialísimas funciones que ejecutan, comoquiera que, son titulares tanto de los derechos reconocidos en la Carta Política, como también sujetos sometidos a limitaciones razonables para el ejercicio como consecuencia de las condiciones propias que impone el servicio, bajo imperativos de obediencia según la línea de mando y de la disciplina propia de las Fuer zas Militares, máxime el alto riesgo que comporta su labor.

Consecuentemente, el Decreto 1794 de 2000 reconoció a los Soldados Profesionales el derecho a devengar una asignación salarial mensual

disciplina propia de las Fuer zas Militares, máxime el alto riesgo que comporta su labor.

Consecuentemente, el Decreto 1794 de 2000 reconoció a los Soldados Profesionales el derecho a devengar una asignación salarial mensual (equivalente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%), las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones, navidad y el subsidio familiar.

De manera concreta, el subsidio familiar -en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 5-, será reconocido mensualmente al Soldado

4 Artículo 38 del Decreto 1793 de 2000. 5 “ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.Radicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 Profesional de las F uerzas Militares que estando en actividad se encuentre casado o con unión marital de hecho vigente, en cuantía equivalente al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad.

Dicha prestación fue reconocida a los Soldados Profesionales activos , hasta la entrada en vigencia del Decreto 3770 del 30 de septiembre de

equivalente al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad.

Dicha prestación fue reconocida a los Soldados Profesionales activos , hasta la entrada en vigencia del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009,6 en cuanto dispuso la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 2017, expediente 1100103-25-000-2010-00065-00 (06862010), Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, declaró con efectos “ex tunc”, la nulidad del Decreto 3770 de 2009 expedido por el Gobierno Nacional, al señalar que las disposiciones allí contenidas resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos s ociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992”.

Por su parte, el Gobierno Nacional había proferido el Decreto 1161 de 20147, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no

20147, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no percibieran dicho emolumento en virtud del Decreto 1794 de 2000. Para efectos de su liquidación, el artículo 1º, estableció:

“[…] ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 6 “ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del.

Antigüedad Mensual. ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000” 7 por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014Radicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del m atrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina

subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el Soldado Profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo lo s Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. […]”

De la norma transcrita, la Sala concluye que el subsidio familiar creado en la disposición citada, es solo para los Soldados Profesionales eRadicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 Infantes de Marina Profesionales que no percibieran a la fecha indicada el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Así entonces, i) los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que causaron el derecho al subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, no tienen derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar creado en el Decreto 1794 de 2000, y a su vez, ii) quienes tienen reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, pero causaron el derecho antes de la entrada en vigencia del mismo, tampoco tienen derecho a percibir el subsidio previsto en el Decreto 1794 de 2000, a menos que en la oportunidad legal hubieran reclamado el derecho.

4. Hechos probados

Debe advertir la Sala como supuestos fácticos relevantes del caso que:

• El señor José Alberto Rodríguez Real ingresó al Ejército Nacional a

reclamado el derecho.

4. Hechos probados

Debe advertir la Sala como supuestos fácticos relevantes del caso que:

• El señor José Alberto Rodríguez Real ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar desde el 7 de octubre de 2008 hasta el 11 de agosto de 2010, luego, el 22 de mayo de 2012 fue aceptado como alumno y a partir del 25 de agosto de 2012 fue aceptado como Soldado Profesional (13 5).

• Mediante Orden Administrativa de personal N.º 1226 del 7 de marzo de 2018, el señor Rodríguez Real fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por disminución de capacidad psicofísica, con novedad fiscal del 23 de marzo de 2018 (03 6)

• De la Escritura Publica N.º 2948 del 9 de abril de 2013, se observa que el demandante José Alberto Rodríguez Real declaró la existencia de la unión marital de hecho con la señora Anggy Marcela Ortiz Silva, desde el 14 de junio de 2012 (03 1-3)

• El 26 de julio de 2018, radicó la petición solicitando el reconocimiento y pago del subsidio familiar (03 7-8). Con Oficio N.º 20183111431291 del 31 de julio de 2018, el Oficial Seccional de Ejecución Presupuestal DIPER, negó la petición. (03 9-10)

• Mediante la Orden Administrativa de Personal No. 2322 del 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal del 17 de julio de 2014, al

DIPER, negó la petición. (03 9-10)

• Mediante la Orden Administrativa de Personal No. 2322 del 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal del 17 de julio de 2014, al demandante le fue reconocido el 23 % del subsidio familiar, así: 20% por la unión marital de hecho, 3% por su primer hija. (03 9)Radicación: 23307-3333-003-2019-00218-01

Demandante: José Alberto Rodríguez Real

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5. Solución al problema jurídico

Para resolver, es del caso recordar que el Consejo de Estado, en la sentencia de 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 20098, señalando que los efectos de dicha decisión serían ex tunc , es decir, que los mismos se retrotraen al momento en que nació la norma y, por ende, las situaciones no consolidadas entre la expedición de aquella y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión.

En otras palabras, la anterior providencia permi tió que el Decreto 1794 de 2000 cobrara vigencia y de esa manera se restituyera el derecho al subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 30 de septiembre de 2000 y el 1° de julio de 2014, fecha a partir de la cual se aplica el Decreto 1161 de 2014, mientras

soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 30 de septiembre de 2000 y el 1° de julio de 2014, fecha a partir de la cual se aplica el Decreto 1161 de 2014, mientras que para aquellos que contrajeron nupcias o unión marital de hecho con posterioridad al 1° de julio de 2014, el subsidio familiar se rige por lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.

Así cabe resaltar que, con la expedición de la sentencia de nulidad por el Consejo de Estado, cobró vigencia el artículo 11 del Dec