TA CUN - 235-(01-06-2000)

DISMINUCION DE CAPITAL SOCIAL DE CODENSA - Autorización / DISMINUCION DE CAPITAL SOCIAL DE EMPRESAS DE SERVICIOSAutorización / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Competencia residual / CODENSA - Disminución de capital social /CONTROL FISCAL A EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Ambito / ENGESA - Reforma estatutaria …La citada empresa de servicios es sujeto del control fiscal ejercido por la contraloría distrital, dada la especial naturaleza mixta que integra su capital social. (…) Sin embargo, estima la sala que el ejercicio del control fiscal no puede llevarse a cabo respecto de la totalidad de las actividades cumplidas por las empresas de servicios públicos, especialmente cuando aquellas son ajenas al ámbito específico de la prestación del servicio. (…) Es incuestionable que la inspección, vigilancia y control de las empresas de servicios públicos, en aspectos fundamentales que van desde su constitución hasta la prestación del servicio, está a cargo de la superintendencia del ramo. Sin embargo, es importante destacar que el artículo 228 de la ley 222 de 1995 estableció una competencia residual de la superintendencia de sociedades para la inspección y vigilancia de tales empresas cuando dichas facultades no estén asignadas expresamente a su similar de servicios públicos. Esta competencia residual debe entenderse en concordancia con las facultades generales de inspección, control y vigilancia señaladas en los artículos 82, 83, 84,

asignadas expresamente a su similar de servicios públicos. Esta competencia residual debe entenderse en concordancia con las facultades generales de inspección, control y vigilancia señaladas en los artículos 82, 83, 84, 85, 86 y 87 de la citada ley 222 de 1995, que en esta materia modificó parcialmente el código de comercio. Específicamente, el artículo 86 de la ley, en su numeral séptimo, señaló que le corresponde a la superintendencia de sociedades “…autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes”. (negrillas fuera del texto). En criterio de la sala, la competencia expresa asignada a dicho organismo respecto de cualquier sociedad descarta la posible intervención de la superintendencia de servicios públicos en la adopción de decisiones relacionadas con la disminución del capital social, en aquellos casos en que este de por medio el reembolso de aportes de los socios. Para el ejercicio de esta facultad, la ley modificatoria del código de comercio hizo referencia concreta a cualquier sociedad, sin excluir a los entes de este carácter dedicados a la prestación de servicios públicos.En materia del manejo del capital social, la gestión que pudiese cumplir la superintendencia de servicios públicos está limitada a la reducción simplemente nominal, que puede hacerse, según la ley 142 de 1994, sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas. (…) En estas condiciones, la superintendencia de sociedades tenía la competencia

nominal, que puede hacerse, según la ley 142 de 1994, sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas. (…) En estas condiciones, la superintendencia de sociedades tenía la competencia para decidir la autorización pedida por Codensa para la solemnización de la reforma estatutaria consistente en la disminución de su capital social. Contrariamente a la posición asumida por la contraloría distrital, estima la sala que el artículo 86 de la ley 222 de 1995 constituye una norma de carácter especial en materia de intervención de dicho organismo en el trámite de las solicitudes de disminución del capital. La actuación que puede desplegar la superintendencia de sociedades tiene lugar particularmente en los casos en que sea involucrado el reembolso de aportes, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio. En primer lugar, la Sala comparte la afirmación hecha por la parte actora según la cual la labor desempeñada por Codensa puede asimilarse al cumplimiento de una función pública, pues tiene a su cargo actividades relacionadas con la prestación de un servicio público domiciliario. En esta medida, también está de acuerdo en que la citada empresa de servicios es sujeto del control fiscal ejercido por la Contraloría Distrital, dada la especial naturaleza mixta que integra su capital social. El H. Consejo de Estado, en sentencia que inclusive transcribió la parte demandante, admitió la posibilidad del ejercicio de dicho control sobre la gestión de los particulares que están a cargo del manejo de bienes o recursos públicos. Respecto de las empresas de servicios públicos el control fiscal es procedente, al punto que así lo admitió expresamente el apoderado de Codensa en desarrollo de la contestación de la demanda.

de los particulares que están a cargo del manejo de bienes o recursos públicos. Respecto de las empresas de servicios públicos el control fiscal es procedente, al punto que así lo admitió expresamente el apoderado de Codensa en desarrollo de la contestación de la demanda. Sin embargo, estima la Sala que el ejercicio del control fiscal no puede llevarse a cabo respecto de la totalidad de las actividades cumplidas por las empresas de servicios públicos, especialmente cuando aquellas son ajenas ámbito específico de la prestación del servicio. La vigilancia de la adecuada gestión de los recursos públicos no puede servir de fundamento para que el organismo de control tenga que intervenir necesariamente en las decisiones que le corresponde adoptar, casi de manera exclusiva, al particular que cumple dichas labores.Frente al caso concreto debatido en este proceso, estima la Sala que la determinación de llevar a cabo una reforma estatutaria era competencia de la asamblea de accionistas de Codensa, cuya decisión requiere la intervención posterior del respectivo órgano estatal. Según la solicitud hecha por Codensa S.A., dicha reforma consistió en la disminución del capital de la sociedad de $2.809.516.250.000.00 a la suma de $1.871.621.040.000.00, es decir en una cifra total de $937.895.210.000. Luego del análisis sobre la procedencia de la determinación, la Superintendencia de Sociedades, a través de la primera de las resoluciones acusadas, dispuso impartir su autorización a la reforma estatutaria. La Sala considera que la autorización que finalmente permitió solemnizar la

de Sociedades, a través de la primera de las resoluciones acusadas, dispuso impartir su autorización a la reforma estatutaria. La Sala considera que la autorización que finalmente permitió solemnizar la referida reforma estatutaria le correspondía a la Superintendencia de Sociedades, dado que indudablemente la operación involucraba un reembolso de los aportes. En esta materia, estima la corporación que la intervención de la Superintendencia de Sociedades, respecto de la decisión de Codensa, estuvo ajustada a la denominada competencia residual que le otorgó expresamente la ley 222 de 1995. Lógicamente, la autorización impartida a la disminución del capital social es un asunto que escapa a la órbita de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos, ya que su función radica en la inspección, vigilancia y control de la respectiva empresa. Precisamente por tratarse de la autorización dada a la decisión adoptada por la asamblea de accionistas, considera la Sala que no era necesaria la intervención de la Contraloría Distrital en desarrollo de la actuación surtida por la Superintendencia de Sociedades. La función constitucional y legal otorgada a la contraloría para el ejercicio del control fiscal tiene carácter posterior, lo cual implica que su vigilancia tiene que hacerse necesariamente después de llevada a cabo la correspondiente operación. Si el interés directo manifestado por el organismo de control giraba alrededor de la gestión de los recursos públicos que hacían parte del capital social de Codensa, a su alcance estaba la posibilidad de asumir su labor fiscalizadora una vez adoptada la decisión de la Superintendencia de Sociedades.

gestión de los recursos públicos que hacían parte del capital social de Codensa, a su alcance estaba la posibilidad de asumir su labor fiscalizadora una vez adoptada la decisión de la Superintendencia de Sociedades. Entonces, realmente no era necesario que la Superintendencia vinculara a la actuación a la Contraloría Distrital, pues frente a la autorización que le correspondía impartir, respecto de la decisión de la asamblea de accionistas de Codensa, dicho organismo no tenía la condición de tercero.La intervención de la Contraloría de Santafé de Bogotá, insiste la Sala, es de naturaleza posterior y por esta razón no resulta viable la alegada participación obligatoria que reclamaba en el curso de la actuación administrativa. En este sentido, la corporación considera que tampoco era indispensable la vinculación de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos a los cuales se refiere la ley 142 de 1994. En criterio de la Sala, la intervención de dichos comités está limitada exclusivamente a aquellos asuntos relacionados con la prestación de los servicios públicos y la gestión propia a cargo de la empresa, sin que dicha facultad le permita, por extensión, tomar parte en decisiones ajenas a dicha órbita de control ciudadano. Frente a las actuaciones relacionadas con la autorización dada a las determinaciones de los organismos rectores de los entes societarios, en materia de su capital social, el usuario del servicio público domiciliario tampoco tiene la condición de tercero. Al carecer de dicha calidad, como quiera que su labor está dirigida únicamente al

determinaciones de los organismos rectores de los entes societarios, en materia de su capital social, el usuario del servicio público domiciliario tampoco tiene la condición de tercero. Al carecer de dicha calidad, como quiera que su labor está dirigida únicamente al control de aspectos relativos a la prestación del servicio, queda sin fundamento la alegada obligación de vincularlo conforme al C.C.A. Descartada la intervención obligatoria de quienes no tienen la condición de terceros, la Sala considera que la supuesta notificación irregular a la cual aludió la Contraloría en su demanda tampoco puede llevar a la anulación de los actos acusados. A través de sendas resoluciones, la Superintendencia de Sociedades resolvió desfavorablemente los diferentes recursos de reposición de quienes, invocando la condición de terceros interesados, intervinieron en contra de la autorización solicitada por Codensa. La expedición de una resolución para cada uno de tales recursos permite concluir a la Sala que, contrariamente a lo expuesto por el organismo de control en su demanda, la entidad resolvió todas las cuestiones planteadas en el curso de la actuación que culminó con la autorización de la reforma estatutaria. El hecho de que tales cuestiones no hayan sido resueltas en un mismo acto administrativo, como ocurre algunas veces a partir de la forma que cada entidad puede darle a sus decisiones, no implica de ninguna manera que hayan sido dejadas de resolver por parte de la superintendencia. La resolución tuvo lugar respecto de cada uno de los intervinientes, al punto que en la demanda fueron citadas las resoluciones expedidas por el organismo en relación con los usuarios…Estima la Sala que la eventual existencia de irregularidades en el proceso de

La resolución tuvo lugar respecto de cada uno de los intervinientes, al punto que en la demanda fueron citadas las resoluciones expedidas por el organismo en relación con los usuarios…Estima la Sala que la eventual existencia de irregularidades en el proceso de notificación de tales actos le correspondería alegarla a quienes fueron supuestamente afectados en el curso de la vía gubernativa, puesto que dicha omisión no involucra los intereses invocados por la Contraloría Distrital. Entonces, mal puede el organismo de control solicitar la anulación de los actos acusados al amparo de procedimientos irregulares de notificación que escapan al ámbito específico de su intervención y de su alegado interés en la actuación administrativa. Dentro de este cargo, la Sala considera que el hecho de no haberse admitido la intervención de la Contraloría Distrital como tercero no significó la afectación del interés general que podía asistirle a la comunidad, a los usuarios del servicio y al propio distrito capital. La observancia de los intereses de dichos entes abstractos quedó garantizada tras la intervención de los organismos que tienen a su cargo las funciones de inspección, vigilancia y control del sector energético. Acatando la recomendación directa del procurador general, la Superintendencia de Sociedades solicitó el concepto previo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), de la Unidad de Planteamiento Minero-Energético del Ministerio de Minas y de la Superintendencia de Servicios Públicos sobre la viabilidad de la operación. En respuesta a este requerimiento, el primero de los citados organismos no tomó posición respecto del caso concreto de Codensa, pero advirtió que “En el caso de

Minas y de la Superintendencia de Servicios Públicos sobre la viabilidad de la operación. En respuesta a este requerimiento, el primero de los citados organismos no tomó posición respecto del caso concreto de Codensa, pero advirtió que “En el caso de una descapitalización, entendida como una operación netamente comercial, debe verse a la luz de las normas del Código de Comercio” y “En la medida en que cumpla con todo lo establecido en el mismo, deberá otorgarse la autorización correspondiente. La Unidad de Planeamiento Minero-Energético de la cartera de Minas (UPME) tampoco hizo referencia expresa a la decisión relacionada con la descapitalización, aunque destacó que “…el proceso de análisis y evaluación del Plan de Gestión y Resultados de las empresas CODENSA Y EMGESA culminó con la aprobación de las metas de los indicadores de gestión correspondientes al período 1998-2000 aprobados el 19 de agosto de 1998…” A diferencia de las posiciones anteriores, la Superintendencia de Servicios Públicos sí emitió un concepto favorable al proceso de descapitalización de Codensa luego del análisis de los informes de auditoría externa eleborados por la Peat Marwick y Arthur Andersen, de los planes de gestión y resultados aprobados por la UPME para el período 1998-2000 y las proyecciones de recursos par mantenimiento e inversión.Según manifestó la SSPD, “…con la descapitalización de CODENSA S.A. E.S.P. no se vería afectada la eficiencia prestación del servicio en el área actual de

mantenimiento e inversión.Según manifestó la SSPD, “…con la descapitalización de CODENSA S.A. E.S.P. no se vería afectada la eficiencia prestación del servicio en el área actual de influencia de la empresa y con la descapitalización de EMGESA S.A. E.S.P., no se vería afectada la operación de las plantas existentes dentro de los parámetros de vida útil correspondiente”. En su oportunidad, la determinación de impartir la autorización a la disminución del capital social de Codensa fue puesta en conocimiento del procurador general, a quien la Superintendencia de Sociedades explicó detalladamente el trámite de la citada operación. El análisis de los anteriores conceptos, sumados a aquel emitido por la Contraloría Distrital, lleva a concluir que existió una real preocupación de la Superintendencia de Sociedades de garantizar el interés general representado en la eventual afectación que la operación pudiese ocasionar en la prestación del servicio público a los usuarios. En consecuencia, este primer cargo no está llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO. Falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades. Al explicar el concepto de la violación, la Contraloría Distrital indicó que la Superintendencia de Sociedades no era competente para autorizar la reducción del capital de las empresas de servicios públicos, por cuanto dicha función le corresponde de manera privativa y excluyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios En su criterio, la competencia de este último organismo deriva directamente del artículo 370 de la Constitución, según el cual por su conducto el Presidente de la

corresponde de manera privativa y excluyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios En su criterio, la competencia de este último organismo deriva directamente del artículo 370 de la Constitución, según el cual por su conducto el Presidente de la República ejerce la labor de control, inspección y vigilancia de las entidades dedicadas a su prestación. Estimó que al establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la ley 142 de 1994 incluyó en su artículo 60 facultades precisas para que la superintendencia del ramo pueda ordenar la reducción simplemente nominal del capital social de las empresas. Como quedó expresado al resolver el primer cargo, la Sala no comparte la posición asumida por la Contraloría de Santafé de Bogotá en torno a la competencia exclusiva y excluyente de la Superintendencia de Servicios Públicos . Al respecto, insiste la Sala en que la autorización para las operaciones como aquella llevada a cabo por la asamblea de accionistas de Codensa era competencia de la Superintendencia de Sociedades, dado que involucraba directamente el reembolso de los aportes de la sociedad.Es incuestionable que la inspección, vigilancia y control de las empresas de servicios públicos, en aspectos fundamentales que van desde su constitución hasta la prestación del servicio, está a cargo de la superintendencia del ramo. Sin embargo, es importante destacar que el artículo 228 de la ley 222 de 1995

servicios públicos, en aspectos fundamentales que van desde su constitución hasta la prestación del servicio, está a cargo de la superintendencia del ramo. Sin embargo, es importante destacar que el artículo 228 de la ley 222 de 1995 estableció una competencia residual de la Superintendencia de Sociedades para la inspección y vigilancia de tales empresas cuando dichas facultades no estén asignadas expresamente a su similar de servicios públicos. Esta competencia residual debe entenderse en concordancia con las facultades generales de inspección, control y vigilancia señaladas en los artículos 82, 83, 84, 85, 86 y 87 de la citada ley 222 de 1995, que en esta materia modificó parcialmente el Código de Comercio. Específicamente, el artículo 86 de la ley, en su numeral séptimo, señaló que le corresponde a la Superintendencia de Sociedades “…autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes”. (negrillas fuera del texto). En criterio de la Sala, la competencia expresa asignada a dicho organismo respecto de cualquier sociedad descarta la posible intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos en la adopción de decisiones relacionadas con la disminución del capital social, en aquellos casos en que este de por medio el reembolso de aportes de los socios. Para el ejercicio de esta facultad, la ley modificatoria del Código de Comercio hizo referencia concreta a cualquier sociedad, sin excluir a los entes de este carácter dedicados a la prestación de servicios públicos.

el reembolso de aportes de los socios. Para el ejercicio de esta facultad, la ley modificatoria del Código de Comercio hizo referencia concreta a cualquier sociedad, sin excluir a los entes de este carácter dedicados a la prestación de servicios públicos. En materia del manejo del capital social, la gestión que pudiese cumplir la Superintendencia de Servicios Públicos está limitada a la reducción simplemente nominal, que puede hacerse, según la ley 142 de 1994, sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas. La situación expuesta por Codensa implicaba precisamente todo lo contrario a la exigencia prevista en la ley de servicios públicos, puesto que existió la intervención necesaria de su asamblea de accionistas y un efectivo reembolso de los aportes de la sociedad. En estas condiciones, la Superintendencia de Sociedades tenía la competencia para decidir la autorización pedida por Codensa para la solemnización de la reforma estatutaria consistente en la disminución de su capital social. Contrariamente a la posición asumida por la Contraloría Distrital, estima la Sala que el artículo 86 de la ley 222 de 1995 constituye una norma de carácter especial en materia de intervención de dicho organismo en el trámite de las solicitudes de disminución del capital.La actuación que puede desplegar la Superintendencia de Sociedades tiene lugar particularmente en los casos en que sea involucrado el reembolso de aportes, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio. Como dicha facultad no está expresamente asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos, es incuestionable que su ejercicio le corresponde a su similar

como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio. Como dicha facultad no está expresamente asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos, es incuestionable que su ejercicio le corresponde a su similar de sociedades inclusive a partir de la competencia simplemente residual a que se refiere el artículo 228 de la ley 222 de 1995. A juicio de la corporación, la competencia de la Superintendencia de Sociedades también está amparada en el artículo 85 de la citada ley, el cual dentro de las funciones de control le asignó una que le permite “autorizar la solemnización de toda reforma estatutaria”. Lógicamente, esta facultad de alcance general incluye las reformas aprobadas por los organismos directivos de las diversas sociedades existentes en el país, incluyendo aquellas dedicadas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios. (Sentencia del 1 de junio del 2000. Sección Primera. Subsección B. Ponente Dr.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Exp. 235. Actor: CONTRALOR DE

SANTAFE DE BOGOTA. Demandada: SOCIEDAD CODENSA S.A.)