TA CUN - 245-(24-08-2000)

INFRACCIONES CAMBIARIAS - Financiación de importaciones a plazo superior a cuatro meses / OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO EXTERNOEntidad competente para su control y vigilancia / DIAN - Incompetencia en casos de operaciones de endeudamiento externo / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Competencia en casos de operaciones de endeudamiento externo / INCOMPETENCIA FUNCIONAL …Si bien en este caso estaba de por medio la importación de bienes y servicios, esta situación no define la competencia para adelantar las posibles infracciones al régimen cambiario en que pudo incurrir la sociedad demandante; ya que al tratarse de financiación de importaciones, lo relevante es determinar el plazo de aquéllas, pues de conformidad con el artículo 10 de la resolución 21 de 1993 de la junta directiva del banco de la república (…), si el plazo es superior a 4 meses se configura una operación de endeudamiento externo. Como en el sub judice dicho plazo era de 6 meses (…), quien debía asumir el control y vigilancia pertinentes según lo preceptuado en el artículo 5º del decreto 2116 de 1996 era la superintendencia de sociedades, sin ninguna duda. … Carece de fundamento el argumento planteado por el apoderado de la unidad administrativa especial de impuestos y aduanas nacionales, en el sentido de que la competencia de esa entidad para sancionar a la libelista fue reconocida por el banco de la república al remitirles la actuación… … En momento alguno el banco de la república afirmó que la Dian era la competente para adelantar la investigación correspondiente, pues sólo se limitó a

banco de la república al remitirles la actuación… … En momento alguno el banco de la república afirmó que la Dian era la competente para adelantar la investigación correspondiente, pues sólo se limitó a indicarles que la documentación se les remitía para aquéllos efectos que consideraran de su competencia. Es decir que la entidad ha debido entrar a determinar si efectivamente tenía o no competencia al efecto, para en caso de no serlo, proceder a remitir la actuación a la superintendencia de sociedades, ente que según se precisó anteriormente ostentaba la competencia, dando así aplicación extensiva al artículo 33 del código contencioso administrativo… (…) Pero como en este caso la Dian en lugar de examinar si el asunto era de aquellos sustraídos a su radio de acción, resolvió avocar el conocimiento de la actuación, viciando de nulidad los actos administrativos proferidos dentro de ella por incompetencia del funcionario que los expidió. La ley 31 de 1992, al asignar las funciones que debe desempeñar el Banco de la República, en sus artículos 4º y 16, consagra: “Artículo 4º. Autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. La junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y, como tal, cumplirá las funciones previstas en la Constitución y en esta ley, mediante disposiciones de carácter general. Tales funciones se ejercerán en coordinacióncon la política económica general prevista en el programa macroeconómico

tal, cumplirá las funciones previstas en la Constitución y en esta ley, mediante disposiciones de carácter general. Tales funciones se ejercerán en coordinacióncon la política económica general prevista en el programa macroeconómico aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, siempre que ésta no comprometa la responsabilidad constitucional del Estado, por intermedio del Banco de la República , de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.” “Artículo 16. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía , velando por la estabilidad del valor de la moneda…… Estos preceptos, establecen que al Banco de la República, como Banca Central le ha sido asignada la función de regular la circulación de la moneda, la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía , a través de la adopción de medidas monetarias, crediticias y cambiarias. Los actos que expida el Banco en desarrollo de sus atribuciones, son de obligatorio cumplimiento para los intermediarios del mercado cambiario, del mercado abierto, y las instituciones financieras, tal como lo dispone el artículo 17 ibídem que reza: Artículo 17. Sujeción a los actos del Banco de la República. Sin perjuicio de las obligaciones a cargo de las demás personas naturales o jurídicas, las

dispone el artículo 17 ibídem que reza: Artículo 17. Sujeción a los actos del Banco de la República. Sin perjuicio de las obligaciones a cargo de las demás personas naturales o jurídicas, las instituciones financieras, los intermediarios para las operaciones de mercado abierto y los intermediarios del mercado cambiario, deberán actuar con sujeción a los actos de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. La vigilancia del cumplimiento de dichos actos, se ejercerá a través de la Superintendencia Bancaria o de la Superintendencia de Cambios en lo de su competencia, las cuales impondrán las sanciones a las personas que en sus actuaciones no se ajusten a ellos.” La norma pretranscrita es clara al señalar que la función de policía administrativa respecto de los actos que expida la Junta Directiva del Banco de la República, debía ser ejercida por la Superintendencia de Cambios y la Superintendencia Bancaria, cada una de ellas dentro del ámbito de su competencia. Precisado lo anterior, encuentra la Sala que a la accionante se le sancionó por infringir el artículo 10 de la Resolución Externa No 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República (modificado por el artículo 1º de la Resolución Externa No 24 de 1994 proferida por esa misma entidad) cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 10. Canalización. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las

siguiente: “Artículo 10. Canalización. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y entidades financieras en el exterior.La financiación de importaciones a un plazo superior a cuatro meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea constituye una operación de endeudamiento externo. El correspondiente crédito deberá registrarse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, previa la constitución del depósito de que trata el artículo 30 de esta resolución. No obstante lo anterior, el depósito que se exigirá para el registro de importaciones con plazo superior a cuatro meses igual o inferior a seis meses, tendrá un monto equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la financiación obtenida y un término de vencimiento que expirará a los seis meses de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de la sanción respectiva por parte de la entidad encargada del control y vigilancia del régimen cambiario. Parágrafo 1. No se exigirá la constitución del depósito mencionado en el inciso anterior para la financiación de las importaciones de bienes de capital definidos con base en la nomenclatura NANDINA cuyo plazo para el pago total sea superior a dieciocho meses. Parágrafo 2. La financiación de importaciones por un valor inferior a cinco mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas no deberá registrarse en el Banco de la República ni constituir el

a dieciocho meses. Parágrafo 2. La financiación de importaciones por un valor inferior a cinco mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas no deberá registrarse en el Banco de la República ni constituir el depósito de que trata el artículo 30 de esta Resolución.” Como quedó antes visto, el cumplimiento de los actos proferidos por la Junta Directiva del Banco de la República le correspondía a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Cambios. No obstante, en virtud de las reformas autorizadas por la ley 9ª de 1990 y la ley 7ª de 1991 la última de las entidades mencionadas fue suprimida a través del decreto 2117 de 1992 , ocasionando el traslado de las competencias que ella ostentaba, de modo que corresponde a la Sala determinar a qué autoridad le fue atribuida la función de policía administrativa respecto de los hechos por los cuales se sancionó a la accionante. En los artículos 2º a 10º del Decreto 2116 de 1992, se asignó a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia de Sociedades y a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, las funciones que desempeñaba la extinta Superintendencia de Control de Cambios, por lo que resulta ilustrativo el siguiente cuadro. Superintendencia Bancaria Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Superintendencia de Sociedades. Artículo 2… Ejercerá privativamente la

Superintendencia Bancaria Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Superintendencia de Sociedades. Artículo 2… Ejercerá privativamente la función de control y Artículo 3….Ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el Artículo 5… Ejercerá las funciones de control y vigilanciavigilancia sobre las instituciones financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario y sobre las casas de cambio. cumplimiento del Régimen Cambiario, que habían sido asignadas a las Superintendencia de Control de Cambios, en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones. Todas las referencias hechas a la Superintendencia de Cambios en el Régimen Cambiario, con excepción de los artículos 4º y 5º y en normas aduaneras, y de comercio exterior de carácter especial, se entenderán hechas , en su orden a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Director General, en todo lo relacionado con las operaciones de comercio exterior, a

su orden a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Director General, en todo lo relacionado con las operaciones de comercio exterior, a partir de la fecha en que se produzcan los efectos derogatorios del presente decreto. sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el Exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por las sociedades domiciliadas en Colombia , sin perjuicio de las competencias asignada a la Superintendencia de Valores. Por su parte el numeral 15 del artículo 2º del Decreto 1080 de 1996 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos”, reza: Artículo 2. Funciones de la Superintendencia de Sociedades. La Superintendencia de Sociedades desarrollará las atribuciones administrativas y jurisdiccionales que le corresponden, mediante el ejercicio de las siguientes funciones:(…)

15. Ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las

en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas. (Subraya la Sala) De manera que de estas normas se puede deducir que si bien en este caso estaba de por medio la importación de bienes y servicios, esta situación no define la competencia para adelantar las posibles infracciones al régimen cambiario en que pudo incurrir la sociedad demandante; ya que al tratarse de financiación de importaciones, lo relevante es determinar el plazo de aquéllas, pues de conformidad con el artículo 10 de la resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República (antes transcrito), si el plazo es superior a 4 meses se configura una operación de endeudamiento externo. Como en el sub judice dicho plazo era de 6 meses (según se observa en las copias obrantes de folios 5 a 145 del cuaderno No 2), quien debía asumir el control y vigilancia pertinentes según lo preceptuado en el artículo 5º del decreto 2116 de 1996 era la Superintendencia de Sociedades, sin ninguna duda. Sea pertinente destacar que la propia entidad accionada reconoció que las operaciones realizadas por la accionante eran de endeudamiento externo, tal como consta en la Resolución No 3760 de 4 de junio de 1998 “por la cual se impone una multa a la Sociedad Celular Móvil de Colombia” (…), en la cual se indicó:

como consta en la Resolución No 3760 de 4 de junio de 1998 “por la cual se impone una multa a la Sociedad Celular Móvil de Colombia” (…), en la cual se indicó: “(…) En lo relacionado con la sanción impuesta por la extemporaneidad en el registro de la deuda en 40, 2 y 1 días, se aclara al apoderado que el artículo 10º de la Resolución 21 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Resolución 22 de 1994 de la Junta Directiva del Baco de la República, establece de manera clara que la financiación de importaciones a un plazo superior a cuatro (4) meses contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea constituye una operación de endeudamiento externo. Por consiguiente el respectivo crédito deber registrarse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea. Y como antecedente jurisprudencial que sirve de criterio auxiliar es bueno traer a colación lo dicho por la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado al resolver un caso similar: “Así las cosas, toda importación y exportación financiada a un término superior a seis meses constituye endeudamiento externo y como tal su conocimiento, deconformidad con las competencias asignadas por el Decreto 2116 y demás normas concordantes, es de la Superintendencia de Sociedades. (…) Encuentra la Sala que la sanción impuesta a la sociedad demandante a la luz de las normas mencionadas corresponde a una operación de endeudamiento externo que si bien tuvo su origen en operaciones de exportaciones, al superar los 6

(…) Encuentra la Sala que la sanción impuesta a la sociedad demandante a la luz de las normas mencionadas corresponde a una operación de endeudamiento externo que si bien tuvo su origen en operaciones de exportaciones, al superar los 6 meses de plazo de la financiación, su tratamiento corresponde no a una exportación objeto de control por la DIAN sino a una operación de endeudamiento externo cuyo conocimiento está asignado a la Superintendencia de Sociedades. (…)” Por lo demás, carece de fundamento el argumento planteado por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el sentido de que la competencia de esa entidad para sancionar a la libelista fue reconocida por el Banco de la República al remitirles la actuación, ya que en esa oportunidad esta entidad a través del oficio DCIN-ST 31493 certeramente indicó: “Para los efectos que consideren de su competencia , adjunto remitimos un listado de las operaciones de endeudamiento externo, derivado de importaciones de bienes de capital, que fueron registrados en el Banco de la República por fuera de los plazos señalados por el Régimen Cambiario (…)” (Subraya la Sala). Así que en momento alguno el Banco de la República afirmó que la DIAN era la competente para adelantar la investigación correspondiente, pues sólo se limitó a indicarles que la documentación se les remitía para aquéllos efectos que consideraran de su competencia. Es decir que la entidad ha debido entrar a determinar si efectivamente tenía o no competencia al efecto, para en caso de no

indicarles que la documentación se les remitía para aquéllos efectos que consideraran de su competencia. Es decir que la entidad ha debido entrar a determinar si efectivamente tenía o no competencia al efecto, para en caso de no serlo, proceder a remitir la actuación a la Superintendencia de Sociedades, ente que según se precisó anteriormente ostentaba la competencia, dando así aplicación extensiva al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo que reza: “Artículo 33. Si el funcionario a quien se dirige la petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la actuación administrativa, no es el competente, deberá informarlo en el acto al interesado, si éste actúa verbalmente; o dentro de los diez (10) días, a partir de la recepción si obró por escrito; en este último caso el funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del mismo término al competente …” (Subraya la Sala). Pero como en este caso la DIAN en lugar de examinar si el asunto era de aquellos sustraídos a su radio de acción, resolvió avocar el conocimiento de la actuación, viciando de nulidad los actos administrativos proferidos dentro de ella por incompetencia del funcionario que los expidió.Encontrándose entonces prosperidad al cargo de incompetencia, la Sala se encuentra relevada de continuar con el análisis de los restantes cargos atrás sintetizados. (Sentencia del 24 de agosto del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente

encuentra relevada de continuar con el análisis de los restantes cargos atrás sintetizados. (Sentencia del 24 de agosto del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente

Dra. BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO. Exp. 245. Actor: CELUMOVIL S.A.

Demandada: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-)