TA CUN - 25-000· 23-41-000· 2020-00166-00-(09-03-2020)

9, PRig REO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION PRIMERASUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2020-03-032 AC

Bogota, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil veinte (2020) NATURALEZA: ACCION DE CUMPLIMIENTOACCIONANTE: CARLOS EDUARDO FARFAN RAMOSACCIONADO: BANCO DE LA REPUBLICARADICACION: 25-000-23-41-000-2020-001 66-00TEMA: Cumplimiento de los articulos 1 al 4 del Decreto1337 de 2016 que reglamentaron el articulo 78 dela Ley 1753 de 2015. (compartibilidadpensional/cuota parte pensional) Magistrado ponente: MOISES RODRIGO MAZABEL PINZON Resuelve la Sala, en primera instancia, la solicitud de cumplimiento de losarticulos 1 al 4 del Decreto 1337 de 2016 que reglamentaron el articulo 78de la Ley 1753 de 2015, elevada por el señor CARLOS EDUARDO FARFÁNRAMOS. l. METODOLOGÍA DE LA PRESENTE SENTENCIA: La presente decisión tendrá la siguiente estructura: |. Metodología de lasentencia; ll. Antecedentes (exposición de (i) los hechos, pretensiones ypruebas a que se hace referencia en la acción de cumplimiento (ii) larespuesta de las entidades accionadas y (iii) pruebas decretadas; Ill.Trámite procesal; IV. Consideraciones y fundamentos (Competencia,exposición del problema jurídico planteado por el caso; resolución delmismo y aplicación de esas reglas al caso concreto) y V. Decisión(libramiento de las órdenes a que haya lugar).

Il. ANTECEDENTES:

1. Acción de Cumplimiento: (hechos, pretensiones y pruebasaportadas) El señor CARLOS EDUARDO FARFÁN RAMOS, formula acción de cumplimientodel Decreto 1337 de 2016 que reglamentó el artículo 78 de la Ley 1753 de2015.

Refiere que laboró en el BANCO DE LA REPÚBLICA como TÉCNICOELECTROMECÁNICO por un periodo aproximado de 32 años, razón por la cualse le otorgó pensión el 09 de agosto de 2010. StExp.2020-00166-00Cartos Farfán Vs Banco de la RepúblicaAcción de Cumplimiento Expone que el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 suprimió las cuotas partespensionales, artículo que fue reglamentado por el Decreto 1337 de 2016 yen virtud de lo previsto en el artículo 4” de este último considera que seencuentra exento de su aplicación y por ende el BANCO DE LA REPÚBLICA asu juicio debe continuar con el pago absoluto de su pensión y no compartirel pago con COLPENSIONES como pretende hacerlo de manera irregular. En tal virtud, solicita se acceda a las siguientes pretensiones:

1. Se ordene al BANCO DE LA REPÚBLICA, cumpla a cabalidad elDECRETO 1337 de 2016, en sus artículos 1 al 4, norma que reglamentó elartículo 78 de la Ley 1753 de 2015.

2. Le ordene a la accionada, que siga pagando en su totalidad supensión de jubilación que devenga desde el año 2010 y como lo hizohasta el mes de diciembre de 2019, sin que sea compartida conCOLPENSIONES a partir de enero de 2020, La demanda de cumplimiento, fue interpuesta inicialmente ante el JuzgadoDieciséis (16) Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual profirió autoadmisorio de la demanda el 17 de enero de 2020 tras encontrar que secumplieron los requisitos de procedencia de la misma y posteriormente através de providencia del 27 de enero de 2020 dispuso declarar la falta decompetencia para conocer el asunto y ordenó remitir las diligencias a estaCorporación.

2. Banco de la República.

El BANCO DE LA REPÚBLICA se opone a las pretensiones de la demanda decumplimiento planteada por el actor, como quiera que a su juicio la normacuyo cumplimiento se persigue no regula la situación derivada de lacompartibilidad de la pensión con COLPENSIONES que está operando en sucaso y que origina su inconformidad. Sostiene que el BANCO DE LA REPÚBLICA no puede aplicar lo dispuesto en elDecreto 1337 de 2016 en torno a las pensiones compartidas conCOLPENSIONES y pagar incluso la pensión de vejez a cargo de esta últimaentidad, tal como se le informó al demandante, pues no es aplicable a lasituación de hecho que originó que a partir de enero de 2020 al demandantese le consigne únicamente el mayor valor de su pensión por parte delBanco, estando a cargo de COLPENSIONES la pensión de vejez reconocidapor dicha entidad de manera que recibirá la totalidad de su mesadapensional dentro del mes que corresponde.

Explica que el Acuerdo del ISS N° 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879de 1985 modificado por el Acuerdo N° 049 de 1990, aprobado por el Decreto758 de ese mismo año, sobre la compartibilidad pensional dispone: 5%Exp.2020-00166-00Carlos Farfán Vs Banco de la RepúblicaAcción de Cumplimiento “ARTÍCULO 18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Lospatronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, queotorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas enconvención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente,causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para losseguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan losrequisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en estemomento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta delpatrono Únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgadapor el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en larespectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entrelas partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellosreconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. ” En esa medida, sostiene que una vez reconocida la pensión legal de vejezpor el ISS o COLPENSIONES, el Banco solo continua pagando el mayor valorentre la pensión que venía pagando y la reconocida por el sistema deseguridad social, lo cual refiere se encuentra igualmente previstoexpresamente en el artículo 27 de la Convención Colectiva de Trabajo, así:

“Artículo 27. incompatibilidad de pensiones: Todas las pensiones consagradasen el Régimen Convencional Vigente, tal como se ha venido considerando porlas partes, son incompatibles con las que pudiera reconocer el ISS o fondoprivado de pensiones, teniendo en cuenta que el Banco ha cotizado por estosriesgos. En consecuencia, en caso de que sea reconocida una pensión poralguna de estas entidades, el Banco quedará obligado a pagar únicamenteel mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión que venía reconociendo y lareconocida por el ISS o un fondo privado de pensiones.” Argumenta que dicha figura es completamente diferente a las cuotaspartes, la cual estuvo prevista para el régimen de seguridad social delsector público anterior a la Ley 100 de 1993 en donde se le permitía a laúltima entidad oficial empleadora que estuviere a cargo del reconocimientoy pago de la pensión de vejez “repartir el costo del derecho pensional conlas demás entidades públicas o administradoras del sistema a las cualeshabía estado afiliado el servidor público en proporción al tiempo que éstelaboró o realizó aportes a cada una de ellas”. Bajo este contexto, concluye que la eliminación de las cuotas pates por lasnormas que invoca el actor, no puede ser aplicada a la compartibilidad,pretendiendo con ello que el Banco de la República no obstante hacersubrogado su obligación pensional, continúe asumiendo la totalidad de la misma. Asi las cosas, formula como excepciones: i) Inexistencia de la renuencia,como quiera que las normas cuyo cumplimiento exige el demandante no seaplican a la situación del actor; ii) vigencia y cumplimiento estricto de lasdisposiciones legales sobre compartibilidad pensional, en tanto el Banco ha

3Exp.2020-00166-00Carlos Farfán Vs Banco de la RepúblicaAcción de Cumplimiento dado estricto cumplimiento a su obligación de pago al demandanteúnicamente del mayor valor pensional en torno a la compartibilidadpensional con COLPENSIONES, lo cual se efectuó con el cumplimiento detodas las formalidades y exigencias dispuestas en la Ley. 3.Pronunciamiento del Delegado de la Procuraduría General de laNación. El delegado del Ministerio Público mediante escrito del 24 de febrero de2020 manifestó que a su consideración no es procedente acceder a laspretensiones impetradas por el accionante en razón a que no se demostróque fuera beneficiario de la pensión de jubilación por haber prestado susservicios en otras entidades públicas y en esa medida, en tanto las normascuyo cumplimiento solicita no son aplicables en su caso, pues se está frentea una compartibilidad pensional y no a un pago de cuotas pensionales.

Ill. ACTUACIÓN PROCESAL: Esta acción fue asignada por reparto el 04 de febrero de 2020 y se avocó elconocimiento de la actuación por medio de auto del día 10 de febrero delos corrientes, la notificación al accionado se surtió al correo electrónicopara notificaciones judiciales el 14 de febrero de 2020 (fls. 45 a 47).

Para resolver, la Sala hace las siguientes:

IV. CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer de la presente acción decumplimiento de conformidad a lo establecido por el artículo 152, numeral16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, norma que establece lo siguiente:

"Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Lostribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientesasuntos: (...)

16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos,reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra lasautoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de esemismo ámbito desempeñen funciones administrativas. ” (Negrillas adicionalesde la Sala).

Conforme a la directriz normativa en cita, los tribunales administrativosconocen en primera instancia de las acciones de cumplimiento contra lasExp.2020-00166-00Carlos Farfán Vs Banco de la RepúblicaAcción de Cumplimiento autoridades del orden nacional, como sucede en este asunto tratándose delBANCO DE LA REPÚBLICA, órgano del Estado autónomo del orden nacionalque desarrolla las funciones de Banca Central.

2. Legitimación.

Es necesario destacar que la legitimación en la causa atiende a dos (2)clases, (i) la de hecho y (ii) la material. La primera de ellas hace referenciaa la relación procesal entre el demandante y el demandado con fundamentoen la pretensión deprecada, esto es, el señalamiento que hace elaccionante a través de la exposición fáctica y la sustentación de lassúplicas, por otra parte, la legitimación material en la causa se sujetaestrictamente a la participación real de los sujetos en el hecho que dio origen a la solicitud de cumplimiento, indiferentemente de que se le hayademandado o no.

Así las cosas, las partes están legitimadas y con interés en el asunto, demanera que existe identidad en la relación sustancial y procesal establecidaentre los extremos en litigio con ocasión del cumplimiento de los artículos 1al 4 del Decreto 1337 de 2016 que reglamentó el artículo 78 de la Ley 1753de 2015 por parte del señor CARLOS EDUARDO FARFÁN RAMOS respecto delBANCO DE LA REPÚBLICA, entidad a quien considera le compete sucumplimiento.

3. Objeto de la Presente Acción y Planteamiento del ProblemaJurídico.

Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción decumplimiento, corresponde a esta Sala determinar además de suprocedencia: (i) si las normas cuyo cumplimiento se predica contienen unmandato, claro, expreso y exigible respecto de la entidad accionada y enconsecuencia (ii) ¿si la entidad demandada incumplió los artículos 1 al 4 delDecreto 1337 de 2016 que reglamentaron el artículo 78 de la Ley 1753 de2015?

4. Resolución del Problema Jurídico.

Para resolver la cuestión planteada, la Sala recabará sobre (i) laprocedencia de la acción de cumplimiento, (fi) los requisitos para suprosperidad y (ii) el caso concreto. (i) Procedencia de la acción de cumplimiento. Esta acción prevista en el artículo 87 Constitucional y desarrollado por laLey 393 de 1997, tiene como objetivo la materialización de los mandatosimperativos contenidos en actos administrativos o leyes, frente a los cuales

eaExp.2020-00166-00Carlos Farfán Vs Banco de la RepúblicaAcción de Cumplimiento los particulares en ejercicio de funciones públicas o las autoridadesadministrativas han sido renuentes en su acatamiento. Las reglas de procedibilidad de esta acción se encuentran consagradas enlos artículos 8 y 9 de la precitada Ley 393 de 1997, así: “Artículo 8. Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra todaacción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos quepermitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley oActos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de losparticulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acciónrequerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento deldeber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en suincumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a lapresentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de esterequisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrirun perjuicio irremediable para el accionante, 4 caso en el cual deberá sersustentado en la demanda.

También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y ActosAdministrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para lareparación del derecho. Artículo 9°. Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá parala protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción deTutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámitecorrespondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectadotenga o haya tenido otro instrumentojudicial para lograr el efectivocumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no procederel Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. La Acciónregulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas queestablezcan gastos. ” Como puede observarse la procedencia de la acción de cumplimientoatiende a los requisitos de (i) que no se persiga el cumplimiento de normasque establezcan gastos (ii) la verificación de que no se trate de derechosque puedan ser protegidos por la acción de tutela, (iii) constituir enrenuencia a la autoridad (salvo las excepciones reconocidas por lajurisprudencia) y (iv) que el afectado no tenga a su disposición otromecanismo judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o elacto administrativo

1. En el asunto objeto de análisis, las pretensiones del extremo actor nopersiguen el cumplimiento de una norma que envuelva la disposición deun gasto público.

62Exp.2020-00166-00Carlos Farfán Vs Banco de la RepúblicaAcción de Cumplimiento ii) De igual manera, advierte la sala que el propósito de presentación de lademanda no busca la efectividad de derechos fundamentales quepuedan ser amparados mediante la acción de tutela, sino por elcontrario consiste en el cumplimiento de los artículos 1 al 4 del Decreto1337 de 2016 que reglamentaron el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015. iii) El demandante agotó el requisito de constitución en renuencia a laautoridad competente. iv) No obstante, no cumple con el último requisito de procedencia de laacción por cuanto, este mecanismo se caracteriza por su subsidiaridad ytiene por propósito el efectivo cumplimiento de una Ley o del ActoAdministrativo siempre y cuando los instrumentos judiciales ordinariosno sean eficaces para salvaguardar un perjuicio irremediable. Al respecto el H. Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de2014 en torno al radicado N” 25000-23-41-000-2013-00444-01(ACU)señaló lo siguiente: “La subsidiariedad implica la improcedencia de la accion, si se cuenta conotros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimientode ley o del acto administrativo, salvo que se este en presencia de unasituación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicialordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo queacaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judicialesresiduales y no principales.

Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por via deejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir elcumplimiento de las obligaciones consagradas en los contratos estatales,imponer sanciones, hacer efectivo los terminos judiciales de los procesos,o perseguir indemnizaciones, por cuanto, para dichos propositos, elordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse desituaciones administrativas no consolidadas. ” En el caso que nos ocupa, no es posible analizar el fondo el objeto delpresente asunto como quiera que entraña una inconformidad en torno alreconocimiento de una prestación social, para lo cual, el ordenamientojurídico ofrece el procedimiento ordinario laboral dispuesto en el CapítuloXIV del Código Procesal del Trabajo (Decreto - Ley 2158 de 1948), como elmecanismo idóneo para conocer de las controversias relativas a laprestación de los servicios de seguridad social que se susciten entre losafiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidadesadministradoras o prestadoras de los fondos de pensión público o privados yademás se cuenta con la aplicación analógica que ordena el artículo 145 delCódigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPT y de la SS) delartículo 590 del Código General del Proceso (CGP) al proceso laboral, 1 Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 2017 proferida en torno al radicadoN° 25000-23-41-000-2013-00444-01(ACU). Consejero Ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro,

63Exp.2020-00166-00Carlos Farfán Vs Banco de la RepúblicaAcción de Cumplimiento relativa a la solicitud y decreto de las medidas cautelares que seanprocedentes, y que permitan salvaguardar el objeto del proceso. Así pues, se torna improcedente la presente acción, en tanto el extremoactor cuenta con otro mecanismo judicial para debatir sus pretensiones, demanera que al no superar el presupuesto de subsidiariedad que consagra elartículo 9 de la Ley 393 de 1997, se decretará la improcedencia de la acción.

III. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de laRepública de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de cumplimiento formuladapor el señor CARLOS EDUARDO FARFÁN RAMOS identificado con cédula deciudadanía N° 19.302.368 contra el BANCO DE LA REPÚBLICA porincumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, de conformidad con lasrazones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Notifíquese esta decisión a las partes de conformidad con lodispuesto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997, informándoles que contraesta decisión procede el recurso de impugnación.

CUARTO: Ejecutoriado este fallo, previas las constancias secretariales derigor archívese el expediente.Poser19 lo> RO111490 PV