TA CUN - 25-000-234-1000-2020-00072-00-(03-03-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2020-03-029 AC

Bogotá, D.C., tres (03) de marzo de dos mil veinte (2020) NATURALEZA: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTOACCIONANTE: RAFAEL HUMBERTO SANCRISTAN LINARESACCIONADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DEESTADISTICARADICACIÓN: 25-000-234-1000-2020-00072-00TEMA: Cumplimiento de los efectos jurídicos del actoadministrativo derivado del silencioadministrativo positivo, protocolizado medianteEscritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de2019.

Magistrado ponente: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Resuelve la Sala, en primera instancia, la solicitud de cumplimiento de losefectos jurídicos del acto administrativo derivado del silencioadministrativo positivo, protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840del 29 de octubre de 2019, elevada por el señor RAFAEL HUMBERTOSANCRISTAN LINARES.

I, METODOLOGÍA DE LA PRESENTE SENTENCIA: La presente decisión tendrá la siguiente estructura: |. Metodología de lasentencia; II. Antecedentes (exposición de (i) los hechos, pretensiones ypruebas a que se hace referencia en la acción de cumplimiento (ii) larespuesta de las entidades accionadas y (iii) pruebas decretadas; Ill.Trámite procesal; IV. Consideraciones y fundamentos (Competencia,exposición del problema jurídico planteado por el caso; resolución delmismo y aplicación de esas reglas al caso concreto) y V. Decisión(libramiento de las órdenes a que haya lugar).

ll. ANTECEDENTES:

1. Acción de Cumplimiento: (hechos, pretensiones y pruebasaportadas) El señor RAFAEL HUMBERTO SACRISTÁN LINARES por intermedio deapoderado, eleva acción de cumplimiento en contra del DEPARTAMENTOExpediente No, 2020-00072-00Demandante: Rafael Humberto Sacristán LinaresAcción de CumplimientoFallo ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, para que éste de obediencia alos efectos jurídicos del acto administrativo derivado del silencioadministrativo positivo protocolizado en Escritura Pública No. 01840 del 29de octubre de 2019.

El extremo actor señala que en la Resolución No. CNSC-20172220042625 de5 de julio de 2017, su mandante ocupó el puesto No. 1 de la lista deelegibles para proveer el empleo de profesional especializado, código 2028,grado 21 de la OPEC No. 226948 de la convocatoria No. 326 de 2015DANE -Grupo 1. Arguye que mediante laResolución No. 2056 de 5 de octubre de 2017expedida por el DANE, se efectuó el nombramiento del señor SACRISTÁNLINARES en periodo de prueba en el cargo referenciado que comprendiódesde el 1 de febrero hasta el 31 de julio de 2018.

Alude que el 8 de agosto de 2018, el Jefe de Oficina de Sistemas de laentidad demandada profirió calificación del desempeño en periodo deprueba de su mandante con resultado no satisfactorio, decisión que fueapelada por el accionante dentro de los términos legales, el cual no fueresuelto dentro del término legalmente previsto para tal fin, esto es, los 45días que tiene para resolver los recursos que le son interpuestos conformecon el artículo 43 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el artículo 44del acuerdo 565 de 2016, lo que dio lugar a la configuración del silencioadministrativo positivo de pleno derecho y a que se considere satisfactoriasu calificación según los lineamientos del artículo 84 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sín embargo, sostiene que el Director del Departamento AdministrativoNacional de Estadística - DANE en la Resolución No. 045 de 22 de octubre de2018 resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión decalificación y como consecuencia de ello, a través de la Resolución No. 2881de 21 de noviembre de 2018 se declaró insubsistente al señor RAFAELHUMBERTO SACRISTAN LINARES del cargo profesional especializado, código2028, grado 21, decisión que fue recurrida por el accionante el 4 dediciembre de 2018. Señaló que el DANE en Resolución 0281 del 28 de febrero de 2019 resolvióel recurso de reposición de forma extemporánea confirmando la decisiónemitida en Resolución No. 2881 de 21 de noviembre de 2018, acto que lefue notificado el 06 de marzo de 2019, esto es, 96 días después de habersido interpuesto dicho recurso, razón por la cual ya había operado elfenómeno del silencio administrativo positivo.

En tal virtud, considera que conforme al silencio administrativoprotocolizado mediante la Escritura Publica No. 01840 del 29 de octubre de2019, la demandada tiene como obligación reintegrar al señor RAFAEL larExpediente No. 2020-00072-00Demandante: Rafael Humberto Sacristán LinaresAcción de CumplimientoFalloHUMBERTO SACRISTÁN LINARES en el cargo profesional especializado,código 2028, grado 21. Por ultimo indicó, que en escrito No. 2019-313-022758-2 del 01 denoviembre de 2019, instó a la entidad demandada para que reconociera losefectos legales del silencio administrativo positivo, sin que a la fecha deinterposición de ésta acción, hubiere recibido respuesta de la misma.

2. Procuraduría General de la Nación El delegado del Ministerio Público manifestó que es procedente acceder alas pretensiones impetradas por el accionante, teniendo en cuenta que elDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA inobservó lodispuesto en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 44 delAcuerdo 565 de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, alno resolver dentro de los 45 días siguientes de la interposición de losrecursos impetrados contra el acto administrativo que declaró insubsistenteal señor RAFAEL HUMBERTO.

En esa medida, a su juicio, se torna procedente el silencio administrativopositivo protocolizado mediante Escritura No. 01840 del 29 de octubre de2019 conforme el articulo 84 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto accionadaresolvió de forma extemporánea el recurso de reposición radicado por elextremo actor, lo que se entiende en la revocatoria de la decisión del acto,es decir, la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistenciadel nombramiento se considerara satisfactoria con el puntaje mínimo.

3. Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

Señaló que las consecuencias del artículo 43 de la Ley 909 de 2004, no seencuentran en aplicación del presente caso, teniendo en cuenta que elapoderado del actor de forma concomitante,con los recursos, formulósolicitud de revocatoria directa en contra del acto que resolvió el recursode apelación proferido contra la calificación, que la confirmóintegralmente. Indicó que la solicitud de revocatoria directa se dirigió en contra de laresolución que confirmó la calificación y el recurso de reposición recaía enla decisión de insubsistencia, siendo necesario resolver de forma prioritariael primero, pues éste desataba el último, lo que resulta en que la entidadaccionada resolvió oportunamente todas y cada una de las peticiones queformuló el servidor en el transcurso de la actuación administrativa. Asi mismo, señaló que el extremo actor promovió las gestiones-extrajudiciales y judiciales para demandar la nulidad de los actosadministrativos emitidos por la accionada, siendo este trámiteimprocedente para resolver las pretensiones del demandante.

12%Expediente No. 2020-00072-00Demandante: Rafael Humberto Sacristán LinaresAcción de CumplimientoFallo Ill, ACTUACIÓN PROCESAL: Esta acción fue asignada por reparto el 22 de enero de 2020 cuya admisiónde la demanda se surtió por medio de auto del día 27 de enero de loscorrientes, la notificación al accionado se surtió al correo electrónico paranotificaciones judiciales el 28 de enero de 2020 fls. 62 a 64). Para resolver, la Sala hace las siguientes:

IV. CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer de la presente acción decumplimiento de conformidad a to establecido por el artículo 152, numeral16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, norma que establece lo siguiente: “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Lostribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientesasuntos: (...)

16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos,reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra lasautoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de esemismo ámbito desempeñen funciones administrativas.” (Negrillas adicionalesde la Sala).

Conforme a la directriz normativa en cita, los tribunales administrativosconocen en primera instancia de las acciones de cumplimiento contra lasautoridades del orden nacional, como sucede en este asunto tratándose delDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, entidad delorden nacional.

2. Legitimación.

2. Legitimación.

Es necesario destacar que la legitimación en la causa atiende a dos (2)clases, (i) la de hecho y (ii) la material. La primera de ellas hace referenciaa la relación procesal entre el demandante y el demandado con fundamentoen la pretensión deprecada, esto es, el señalamiento que hace elaccionante a través de la exposición' fáctica y la sustentación de lassúplicas, por otra parte, la legitimación material en la causa se sujetaestrictamente a la participación real de los sujetos en el hecho que dioorigen a la solicitud de cumplimiento, indiferentemente de que se le hayademandado o no.!Expediente No. 2020-00072-00Demandante: Rafael Humberto Sacristán LinaresAcción de CumplimientoFallo Así las cosas, las partes están legitimadas y con interés en el asunto, demanera que existe identidad en la relación sustancial y procesal establecidaentre los extremos en litigio con ocasión del cumplimiento de los efectosjurídicos del acto administrativo derivado del silencio administrativopositivo, protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 deoctubre de 2019, por el señor RAFAEL HUMBERTO SANCRISTAN LINARES.

3. Objeto de la Presente Acción y Planteamiento del ProblemaJurídico.

Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción decumplimiento, corresponde a esta Sala determinar además de suprocedencia: (i) si las normas cuyo cumplimiento se predica contienen unmandato, claro, expreso y exigible respecto de la entidad accionada y enconsecuencia (ii) ¿si la entidad demandada incumplió los efectos jurídicosdel acto administrativo derivado del silencio administrativo positivo,protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de2019, por el señor RAFAEL HUMBERTO SACRISTÁN LINARES?

4. Resolución del Problema Jurídico.

Para resolver la cuestión planteada, la Sala recabará sobre (i) laprocedencia de la acción de cumplimiento, (ii) los requisitos para suprosperidad y (ti) el caso concreto. (i) Procedencia de la acción de cumplimiento. Esta acción prevista en el artículo 87 Constitucional y desarrollado por laLey 393 de 1997, tiene como objetivo la materialización de los mandatosimperativos contenidos en actos administrativos o leyes, frente a los cualeslos particulares en ejercicio de funciones públicas o las autoridadesadministrativas han sido renuentes en su acatamiento. Las reglas de procedibilidad de esta acción se encuentran consagradas enlos artículos 8 y 9 de la precitada Ley 393 de 1997, así: “Artículo 8. Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra todaacción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos quepermitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley oActos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de losparticulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp.05001-23-26-000-1994-02321-01 (20104), actor: Sandra Saldarriaga y otros, C.P. Ruth Stella CorreaPalacio; sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 50001-23-31-000-1997-06093 01 (21.060), actor:Reinaldo Idárraga Valencia y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 27 de marzo de 2014,exp. 25000-23-26-000-1999-00802-01(28204), actor: Informatica Datapoint de Colombia Ltda., C.P.Danilo Rojas Betancourth.

430Expediente No. 2020-00072-00Demandante: Rafael Humberto Sacristán LinaresAcción de CumplimiéntoFallo Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acciónrequerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento deldeber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en suincumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a lapresentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de esterequisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrirun perjuicio irremediable para el accionante, 4 caso en el cual deberá sersustentado en la demanda. También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y ActosAdministrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para lareparación del derecho. Artículo 9°. Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá parala protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción deTutela. En estos eventos, el Juez le dará a ta solicitud el trámitecorrespondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectadotenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivocumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no procederel Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. La Acciónregulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas queestablezcan gastos.”

Como puede observarse la procedencia de la acción de cumplimientoatiende a los requisitos de (i) que no se persiga el cumplimiento de normasque establezcan gastos (ii) la verificación de que no se trate de derechosque puedan ser protegidos por la acción de tutela, (iii) constituir enrenuencia a la autoridad (salvo las excepciones reconocidas por lajurisprudencia) y (iv) que el afectado no tenga a su disposición otromecanismo judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o elacto administrativo i)En el asunto objeto de análisis, las pretensiones del extremo actor nopersiguen el cumplimiento de una norma que envuelva la disposición deun gasto público. De igual manera, advierte la sala que el propósito de presentación de lademanda no busca la efectividad de derechos fundamentales quepuedan ser amparados mediante la acción de tutela, sino por elcontrario consiste en el cumplimiento de los efectos juridicos del actoadministrativo derivado del silencio administrativo positivo,protocolizado mediante Escritura Pública No. 01840 del 29 de octubre de2019, para que así el señor RAFAEL HUMBERTO sea reintegrado en elempleo profesional especializado, código 2028, grado 21 de la planta depersonal global del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DEESTADISTICA. 431Expediente No. 2020-00072-00Demandante: Rafael Humberto Sacristán LinaresAcción de CumplimientoFalloiii) El demandante agotó el requisito de constitución en renuencia a laautoridad competente. iv) No obstante, no cumple con el último requisito de procedencia de laacción por cuanto, ello, como quiera que este mecanismo se caracterizapor su subsidiaridad y tiene por propósito el efectivo cumplimiento deuna Ley o del Acto Administrativo siempre y cuando los instrumentosjudiciales ordinarios no sean eficaces para salvaguardar un perjuicioirremediable.

Al respecto el H. Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de2014 en torno al radicado N° 25000-23-41-000-2013-00444-01(ACU)señaló lo siguiente: “La subsidiariedad implica la improcedencia de la accion, si se cuenta conotros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimientode ley o del acto administrativo, salvo que se este en presencia de unasituacion gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicialordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo queacaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judicialesresiduales y no principales. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía deejemplo, la accion constitucional en estudio no procede para exigir elcumplimiento de las obligaciones consagradas en los contratos estatales,imponer sanciones, hacer efectivo los terminos judiciales de los procesos,o perseguir indemnizaciones, por cuanto, para dichos propositos, elordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse desituaciones administrativas no consolidadas, ”? En el caso que nos ocupa, no es posible analizar el fondo el objeto delpresente asunto como quiera que el asunto entraña una controversiamaterialmente de legalidad del acto administrativo contenido en laResolución N° 0281 del 28 de febrero de 2019 notificado al señor RAFAELSACRISTÁN LINARES el 06 de marzo de 2019, mediante el cual se resolviórecurso de reposición interpuesto por el actor frente a la Resolución N°2881 del 21 de noviembre de 2018, a través de la cual el DANE lo declaróinsubsistente; frente al silencio administrativo alegado por el señorSACRISTÁN LINARES protocolizado en Escritura Pública N 01840 del 29 deoctubre de 2019.

Así las cosas, coexisten 2 decisiones administrativas que resuelven unamisma situación de forma diferente, sin que una de ellas implique lanulidad de ta otra, situación que es ajena a los fines que trata la acción decumplimiento ya que no es el mecanismo correspondiente para analizar eldebate de legalidad del silencio positivo protocolizado por el actor enescritura pública, ni de la legalidad del acto administrativo que lo declaróinsubsistente. 2 Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 2017 proferida en torno al radicadoN° 25000-23-41-000-2013-00444-01(ACU). Consejero Ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro. 432Expediente No. 2020-00072-00Demandante: Rafael Humberto Sacristán LinaresAcción de CumplimientoFallo Así pues, se torna improcedente la presente acción, en tanto el extremoactor cuenta con de otro mecanismo judicial para debatir sus pretensiones,el cual, según se informó en torno al presente trámite por el DANE, ya seencuentra en curso en el Juzgado 49 Administrativo del Circuito de Bogotá -Sección Segunda. En esa medida, lo procedente será decretar la improcedencia de la acciónpor falta de requisitos formales en la demanda.

lil. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de laRepública de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de cumplimiento formuladapor el señor RAFAEL HUMBERTO SACRISTÁN LINARES identificado con cédulade ciudadanía N° 19.335.611 contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVONACIONAL DE ESTADISTICA por incumplimiento de los requisitos formales enla demanda, de conformidad con las razones señaladas en la parte motivade esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Notifíquese esta decisión a las partes de conformidad con lodispuesto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997, informándoles que contraesta decisión procede el recurso de impugnación.

CUARTO: Ejecutoriado este fallo, previas las constancias secretariales derigor archívese el expediente.

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