TA CUN - 2500-23-42-000-2018-01557-00-(31-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Expediente : 25000-23-42-000-2018-01557-01

Demandante : Hansel de Jesús Gari García

Demandado : Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Sanción moratoria

Agotado el trámite procesal de instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

El medio de control .- (fs. 33 a 46). El señor Hansel de Jesús Gari García , a través de apoderado, acudió ante la J urisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 1 conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo la nulidad del acto administrativo Oficio OJU-E-0295-2018 de fecha 5 de febrero de 2018, notificado el día 15 de marzo de 2018, por medio del cual se negó el pago de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de la cesantía.

febrero de 2018, notificado el día 15 de marzo de 2018, por medio del cual se negó el pago de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de la cesantía.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a : (i) reconocer y cancelar al demandante la suma de Trescientos Cincuenta y Dos Millones Cuatrocientos Ochenta y Siete Mil Sesenta y Cinco Pesos ($352.487.065) por concepto de la sanción moratoria ; (ii) dar cumplimiento a la sentencia en aplicación del artículo 19 2 del Código de Procedimiento Admini strativo y de los Contencioso Administrativo; y (iii) dar cumplimiento al pago de la sentencia como lo dispone el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

1 Escrito de demanda interpuesto el 20 de junio de 2018, como consta en el acta individual de reparto obrante a folio 47.Expediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

2 Fundamentos fácticos .- El demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., desde el 1º de junio de 2009 hasta el día 31 de enero de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-23-42-000-2013-004576-00, mediante sentencia del 21 de enero de 2016

2009 hasta el día 31 de enero de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-23-42-000-2013-004576-00, mediante sentencia del 21 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub Sección A, se declaró que existió una relación laboral durante la prestación de ese servicio, y por el tiempo reclamado, reconociéndole entre otros derechos, el auxilio de las cesantías.

Indicó que la sentencia del 21 de enero de 2016, quedó ejecutoriada el día 28 de enero de 2016, sentencia que fue cancelada el día 25 de abril de 2018.

Manifestó que mediante derecho de petición radicado el día 17 de enero de 2018, solicitó el pago de la sanción moratoria contemplado en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

Mediante Oficio OJU-E-0295-2018 de fecha 5 de febrero de 2018, not ificado el día 15 de marzo de 2018 proferido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Señaló que el último salario mensual que recibió fue por la suma de Catorce Millones Ciento Noventa y Cuatro Mil Ciento Veintiocho Pesos ($ 14.194.128).

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citó como normas violadas por

Noventa y Cuatro Mil Ciento Veintiocho Pesos ($ 14.194.128).

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 25, 29, 34, 53, 58, 90, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; Ley 1071 de 2006; 2º, 3º, 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 3135 de 1968.

Afirmó que, por la naturaleza del derecho reconocido, se le di o un sentido que no tiene lo cual equivale a falsa declaración legal , pues el servidor público que expidió el acto acusadoExpediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

3 desconoció las reglas de interpretación legal.

Señaló que mal haría en desconocer que el fallo judicial que reconoció en favor de la actora el derecho al auxilio de cesantías, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, se utilizara ahora para desconocer el derecho a la indemnización contemplada en la Ley por la mora en su cancelación cuando es un derecho a utónomo el auxilio de cesantía producto de una relación laboral.

Dijo que el artículo 13 de la Constitución consagra el derecho a la igualdad, que abarca varios conceptos, como el de a trabajo igual salario igual, o en lo referente a la aplicación de

producto de una relación laboral.

Dijo que el artículo 13 de la Constitución consagra el derecho a la igualdad, que abarca varios conceptos, como el de a trabajo igual salario igual, o en lo referente a la aplicación de la ley el de que donde existen las mismas razones de hecho, deben existir las mismas razones de derecho, impidiendo así que un mismo órgano modifique arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.

Manifestó que en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, solicitado por el demandante ha sido pacifica la postura adoptada por el Consejo de Estado en cuanto a que el reconocimiento y pago de las cesantías, surge solo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral que se reconoce en la sentencia, por lo que, no podría condenarse al pago de la sanción moratoria, toda vez que es con ocasión de la sentencia que se declara la primacía de la realidad sobre las formalidades y, en tal virtud, surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio de cesantías.

II. TRÁMITE PROCESAL

La demanda fue admitida mediante auto de 19 de octubre de 2018 (fl. 53), en el que se ordenó la notificación personal al representante legal de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público; así mismo se dispuso dar traslado de la demanda por 30 días2.

2 Artículo 172 de la Ley 1437 de 2011.Expediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

2 Artículo 172 de la Ley 1437 de 2011.Expediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

4 Contestación de la demanda .- Mediante memorial de fecha de recibido 10 de abril de 2019, el apoderado judicial de la entidad demandada contestó el medio de control, frente a los hechos adujo que algunos son ciertos y otros no son ciertos y frente a las pretensiones de la demanda se opone a las mismas.

Señaló que la entidad ya pago la totalidad de las sumas a que fue condenada en la sentencia judicial y no se puede reclamar dinero de más del que ya fue cancelado , pues se cumplió estrictamente la decisión judicial que se encuentra en firme, por lo que no se deben reconocer acreencias laborales que no se causaron.

Audiencia inicial.- El 5 de marzo de 2020, se celebró audiencia inicial en la que se declaró probada la inepta demanda teniendo como consecuencia la terminación del proceso, decisión que fue apelada por el apoderado de la parte demandante, el Consejo de Estado el 18 de noviembre de 2020, revocó la anterior providencia, ordenando continuar las demás etapas de la audiencia inicial, por lo tanto el día 8 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la continuación de la audiencia entre otros aspectos: i) se fijó el litigio para cuyo efecto se explicó que el problema jurídico se contrae en determi nar si al demandante le asiste razón en solicitar la

de la audiencia entre otros aspectos: i) se fijó el litigio para cuyo efecto se explicó que el problema jurídico se contrae en determi nar si al demandante le asiste razón en solicitar la nulidad del acto administrativo Oficio OJU-E-0295-2018 del 5 de febrero de 2018, notificado el día 15 de marzo de 2018, por medio del cual se negó el pago de la sanción moratoria y el consecuente restablecimiento del derecho, o si por el contrario el acto administrativo demandado continúan gozando de legalidad.; ii) se tuvieron como pruebas las obrantes en el expediente, y se decretó la recepción del interrogatorio de parte del señ or Hansel de Jesús Gari García, solicitado por la parte demandada. (fs. 186 a 189), esta diligencia se llevó a cabo el día 29 de septiembre de 2021, pero comoquiera que el apoderado de la parte demandada desistió del interrogatorio solicitado el despacho procedió a aceptar su desistimiento.

Alegatos de conclusión. - Después de agotada la etapa probatoria, dentro de la misma audiencia, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito dentro de los 10 días siguientes, oportunidad aprovechada por las partes, así:

Parte demandada.- (fs. 200 y 201). Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda , donde indico que los documentos aportados como pruebas, al haberseExpediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

5

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

5 presentado el derecho de petición para el pago de la sanción moratoria por parte del aquí demandante el 5 de febrero de 2018, operó la prescripción del presunto derecho laboral reclamado, pues por seguridad jurídica el debate, cuando ha fenecido el termino de ley para ejercer el derecho, no se puede reab rir nuevamente a voluntad del beneficiario del reconocimiento del contrato realidad.

Señaló que de accederse a lo pretendido se estaría creando una ficción contra legem , atendiendo a que no puede tenerse al demandante bajo una relación legal y reglamentaria, sin existir la condición de funcionario público, tal como lo exige en la norma aplicable al caso para por lo que no puede operar la pretendida indemnización moratoria.

Manifestó que el demandante no pueda obtener un estatus bajo una relación legal y reglamentaria, sino que resulta poco jurídico que se pretenda, en el mejor de los casos, escindir la normativa en abierta desproporción, pues no se puede extractar de la nada una relación propia de los servidores públicos para, de manera conveniente, a fav or del demandante en el contrato realidad y desdibujando el resto de las cargas, imposiciones y deberes de cara a una relación legal y reglamentaria inexistente, por considerar que el derecho nace con la sentencia y trae consigo las prebendas económicas que ahora reclama, por lo que no puede entonces el juez sustituir al legislador en este punto, cuando las normas son claras y se están aplicando con apego a lo que la ley dice.

nace con la sentencia y trae consigo las prebendas económicas que ahora reclama, por lo que no puede entonces el juez sustituir al legislador en este punto, cuando las normas son claras y se están aplicando con apego a lo que la ley dice.

Parte demandante.- (fs. 203 a 205). El apoderado de la parte demandante, además de reiterar los argumentos expuestos en la presentación de la demanda, agreg ó que si bien es cierto, no se le reconoció al actor la condición de empleado público, para efectos de la liquidación de sus prestaciones, si se lo tuvo como tal, al aplicarle para ello las normas que se aplican a los servidores públicos de la demandada, por lo que la sentencia, es solamente el mecanismo que reconoce la existencia de una relación laboral entre el demandante y la demandada y consecuencia de ello, ordena el pago de al gunas de las prestaciones sociales de aquel, pero el origen de los derechos sociales es la relación laboral, razón por la cual, esos derechos reconocidos en ella, son autónomos, y no se podría pretender limitarlos solamente porque los reconoció una sentencia de contrato realidad.Expediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

6

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Competencia.- Conforme a la preceptiva del artículo 152 (numeral 2 °) de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en primera instancia.

6

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Competencia.- Conforme a la preceptiva del artículo 152 (numeral 2 °) de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en primera instancia.

Problema jurídico.- Se contrae a determinar, si al señor Hansel de Jesús Gari García , le asiste el derecho o no a solicitar la nulidad del acto administrativo emitido por la entidad demandada que negó el pago de la sanción moratoria consagrad o en el artículo 1° de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas mediante orden judicial del 21 de enero de 2016.

Tesis de la Sala.- En el presente asunto se negarán las pretensiones de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunció n de legalidad del acto acusado, expedido por la entidad accionada, comoquiera que no es procedente la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas mediante senten cia judicial que declaró el contrato realidad, sino que la entidad condenada tiene a su cargo el cumplimiento de la sentencia en las condiciones y términos establecidos en el fallo y la Ley 1437 de 2011 , de conformidad con las consideraciones que se pasan a exponer.

Marco normativo.- Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procede a realizar el correspondiente análisis normativo en busca de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

realizar el correspondiente análisis normativo en busca de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», contempló el reconocimiento y pago de las cesantías en los siguientes términos:

«Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la ResoluciónExpediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

7 correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tend rá un plazo máximo de cuarenta y cinco

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tend rá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste».

De lo anterio r se colige que los términos para el reconocimiento y pago de la referida prestación son:

1. Radicada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías (parciales o definitivas), la Entidad cuenta con quince (15) días hábiles para expedir el respectivo acto administrativo.

2. Si la mencionada solicitud se encuentra incompleta, la entidad cuenta con diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de ésta para informarle al interesado los documentos faltantes y una vez aportados deberá proferir la decisión correspondiente dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.

3. Expedido y ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento y pago de las

documentos faltantes y una vez aportados deberá proferir la decisión correspondiente dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.

3. Expedido y ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías (cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria, según la fecha de expedición del acto administr ativo), la Administración cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago.

En este orden de ideas, formulada la petición, la entidad pagadora tiene sesenta y cincoExpediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

8 (65) o setenta (70) días, según el caso, para emitir el acto de reconocimiento de las cesantías (definitivas o parciales) y cancelarlas; vencido el anterior término, deberá reconocer y pagar a título de sanción moratoria, un (1) día de salario por cada día de retardo hasta que efectivamente se produzca el pago.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 20083, precisó lo siguiente:

«[...]. Así, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) dí as hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas o

del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) dí as hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, cinco (5) días hábiles de su ejecutori a y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.

No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo.

Tal como se m encionó anteriormente, el término de los 65 días hábiles con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo de las cesantías se contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud por parte del interesado, si esta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento. [...]».

De igual manera, en reciente jurisprudencia4 aplicable al caso en estudio, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, el máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sostuvo:

«[...] Así las cosas, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento.

En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el señor Julio César Flórez

efectivo del auxilio de cesantía es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento.

En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el señor Julio César Flórez Alarcón laboró para el Distrito Capital como docente nacional desde el 26 de enero de 1990 hasta el 16 de julio de 2007, fecha a partir de la cual fue retirado por llegar a la edad de retiro forzoso (fl. 3).

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», Consejero Ponente Jesús María Lemus Bustamante, expediente 52001-23-31-000-2002-00036-01(7008-05). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsecci ón «A», Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-2011-00622-01(1674-13).Expediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

9

De la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas, se desprende que el actor radicó ante el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio (entidad demandada) el reconocimiento , liquidación y pago de cesantías definitivas el 13 de agosto de 2007 (fls. 3 y 4) Mediante Resolución No. 001518 del 29 de febrero de 2008 (fls. 3 y 4) expedida por la

agosto de 2007 (fls. 3 y 4) Mediante Resolución No. 001518 del 29 de febrero de 2008 (fls. 3 y 4) expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá DC - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se le reconocieron las cesantías definitivas al señor Flórez Alarcón por el periodo laborado como docente del Magisterio en el Distrito Capital entre el 26 de enero de 1990 y el 16 de julio de 2007, es decir, que la entidad a pesar de contar con 15 días hábiles a partir de la radicación de la solicitud para expedir la resolución de reconocimiento y con 45 días hábiles a partir de la ejecutoria de la referida resolución para efectuar el correspondiente pago, incumplió con el término establecido en la ley para tal efecto, pues el mismo vencía el 16 de noviembre de 2007 y el pago se efectuó solo hasta el 8 de febrero de 2010.

En consecuencia, tal como lo ordenó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se impone condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de un día de salario por cada día de mora a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, esto es, 17 de noviembre de 2007 hasta la fecha en que efectivamente se efectuó el pago prestacional referido (8 de febrero de 2010) [...]».

Así las cosas, la norma le otorga a la Administración cuarenta y cinco (45) días hábiles para que efectúe el pago de las cesantías, los cuales se empiezan a contar vencido el término de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de éstas, sin embargo, si la entidad

para que efectúe el pago de las cesantías, los cuales se empiezan a contar vencido el término de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de éstas, sin embargo, si la entidad pagadora expide el acto por fuera de dicho lapso no podría iniciar desde ahí, motivo por el cual el conteo del término perentorio encaminado al cálculo de la mora deberá hacerse desde el momento en el que el interesado radica la petición de reconocimiento y pago de su prestación.

Ahora bien, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 18 de julio de 2018, unificó su j urisprudencia en los siguientes aspectos, entre otros:

a) Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre setenta (70) días hábiles después de radicada la solicitud de reco nocimiento, término que corresponde a: i) quince (15) días para expedir la resolución; ii) diez (10) días de ejecutoria del acto y iii) cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago.Expediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

10 b) El acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en la Ley 1437 de 2011 y, una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria, pero si el acto no fue notificado, para determinar

previstas en la Ley 1437 de 2011 y, una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria, pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, cinco (5) días para citar al peticionario a recibir la notificación, cinco (5) días para esperar que compareciera, un (1) día para entregarle el aviso y un (1) día más para perfeccionar el enteramiento por este medio; de igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

c) Cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá un (1) día después que se notifique el acto que lo resuelva, si el recurso no es resuelto, los cuarenta y cinco (45) días para el pago de la cesantía, correrán pasados quince (15) días de interpuesto.

d) Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retir o del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

e) Es improcedente la indexación de la sanción moratoria, ello sin perjuicio de lo previsto

cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

e) Es improcedente la indexación de la sanción moratoria, ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Al respecto, en lo relativo al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y su aplicación en el marco del proceso como el que se analiza, se tiene que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido5:

«[...]. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 18 de julio de 2018.Expediente: 250023-42-000-2018-01557

Demandante: Hansel de Jesús Gari García

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Nulidad y Restablecimiento del derecho

11 el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandant e cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base

fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. [...].». (Negrillas propias).

Además, la Corporación precisó que las reglas contenidas en la sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial y, además, que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, es decir, que la decisión no tiene efectos retroactivos.

Así las cosas, para efectos de resolver la controversia planteada, se concluye que existe un término perentorio para que la Entidad pague la cesantía, es decir, sesenta y cinco (65) días en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo y setenta (70) días al amparo de la Ley 1437 de 2011, siguientes a la fecha de presentación de