TA CUN - 25000-23-15-000-2004-01173-02-(10-03-2008)

CONTRATO DE CONCESION PARA EL TRANSPORTE MASIVO EN EL DISTRITO CAPITALNormatividad aplicable La Sala concluye que en materia de concesiones para el transporte masivo en Bogotá D.C. debe darse aplicación al artículo 32, numeral 4, de la ley 80 de 1993 y no al artículo 172 del Decreto 1421 de 1993 porque la primera es una norma posterior y porque el criterio de especialidad que anima al Decreto 1421 de 1993 no justifica la vigencia de una norma especial en materia de concesiones, pese a las particularidades de Bogotá D.C. En consecuencia, el régimen de contratación para el Distrito Capital de Bogotá en materia de contratos de concesión de transporte masivo se encuentra contenido en el artículo 32, numeral 4, de la ley 80 de 1993 cuyo carácter general ha sido respetado por el legislador cuando, con posterioridad, se ha ocupado de la misma materia, esto es, las concesiones, pero aplicada a campos específicos. Por ejemplo, la Ley 310 de 1996 en el numeral 3 de su artículo 4 faculta a las entidades territoriales para que celebren contratos de concesión para la construcción, mantenimiento, operación y administración total o parcial de sistemas de transporte masivo, bajo el control de la entidad concedente y demás disposiciones establecidas por la Ley 80 de 1993; y el artículo 21 de la Ley 336 de 1996, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte, establece que la prestación del servicio de transporte puede surtirse mediante contratos de

1996, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte, establece que la prestación del servicio de transporte puede surtirse mediante contratos de concesión adjudicados por licitación cumpliendo los procedimientos y condiciones señalados en el Estatuto general de contratación de la administración pública. CONTRATO DE CONCESIONObjeto. Obligación del concesionario de administrar el sistema no se encuentra establecido en la ley. El artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de concesión son aquellos celebrados por las entidades estatales, dentro de las cuales se encuentra incluido el Distrito Capital, artículo 2, con el objeto de otorgar a una persona, llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos. La Sala observa que si bien en las obligaciones que se pactaron en los contratos de concesión a cargo de los concesionarios nada se señaló sobre la administración del sistema el artículo 32, numeral 4, de la ley 80 de 1993 no prevé que dicha obligación se deba señalar expresamente en los contratos de concesión. En este orden de ideas, ni el IDU y ni TRANSMILENIO S.A., se encontraban compelidos a establecer la mencionada obligación en los contratos aludidos.

concesión. En este orden de ideas, ni el IDU y ni TRANSMILENIO S.A., se encontraban compelidos a establecer la mencionada obligación en los contratos aludidos. CONTRATO DE CONCESIONRemuneraciones. Posibilidad de establecer vigencias futuras. Advierte la Sala que tal como se desprende del mencionado artículo 32, numeral 4, la contraprestación que se puede pactar en los contratos de concesión no sólo consiste en tarifas y demás compensaciones sino en las que las partes puedan acordar como sucedió en los contratos aludidos en los que el IDU y TRANSMILENIO establecieron remuneraciones conformadas por una remuneración principal y por otras accesorias.Además, en lo que atañe al pago del valor del contrato con cargo a vigencias futuras de los años 2004 a 2009 la Sala destaca que conforme a los artículos 14 del Decreto 714 de 1996, 29 y 30 del Decreto 1138 de 2000, tanto el Distrito Capital como TRANSMILENIO S.A. pueden incluir en su presupuesto anual los compromisos que adquieran con cargo a vigencias futuras, previa aprobación del CONFIS Distrital. Aspecto que, tal como se infiere de la prueba testimonial y documental que obra en el expediente a folios 1348 y 1361, fue cumplido en cada uno de los contratos señalados por el actor popular en el libelo inicial. CONTRATO DE CONCESION. Riesgo compartido. Improcedencia de su conversión en contrato de obra. La Sala concluye que los riesgos en su gran mayoría fueron asumidos por los

CONTRATO DE CONCESION. Riesgo compartido. Improcedencia de su conversión en contrato de obra. La Sala concluye que los riesgos en su gran mayoría fueron asumidos por los concesionarios, en tanto que TRANSMILENIO S.A. y el IDU asumieron los relativos a variaciones del ICCP e IPC, cantidades de obra a precios unitarios y costos relacionados con eventos de fuerza mayor. La Sala estima en el presente caso que si bien en los contratos de concesión se estableció que conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los concesionarios asumirían por su cuenta y riesgo las obras necesarias para las adecuaciones de las Troncales de Transmilenio correspondientes a cada uno de los contratos suscritos, en nada se opone la distribución de riesgos realizada en las cláusulas 9 y 10 de los aludidos contratos ya que dicha distribución responde a una política del manejo de riesgos contractuales que se soporta legalmente en Ley 448 de 1998 y en el Decreto 423 de 2001; y que se recoge como política de Estado en el documento CONPES 3107 de 2001 bajo la premisa de que los riesgos deben ser manejados por la parte que mejor esté en capacidad de controlarlos, evaluarlos y administrarlos. Debe agregarse a lo anterior que, como fue señalado más arriba, la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 1996 señaló que una de las características del contrato de concesión era la existencia de un riesgo compartido, de manera que el establecimiento de tal elemento en los contratos a

características del contrato de concesión era la existencia de un riesgo compartido, de manera que el establecimiento de tal elemento en los contratos a los que se ha hecho referencia no contraría el orden jurídico puesto que en tal modalidad de contrato se ha previsto la reseñada forma de asunción de riesgos. Lo que sí se estableció como exigencia, en todo caso, es la de que el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión y, por ello obra por su cuenta y riesgo; y como en el presente caso los riesgos fueron repartidos entre los concesionarios y las entidades públicas concernidas, conforme a los criterios establecidos por el Documento CONPES 3107 de 3 de abril de 2001, anteriores a la fecha de suscripción de los contratos, entonces, las estipulaciones correspondientes se ajustan a las exigencias de orden legal. Por todo lo expuesto se concluye que los contratos Nos. 105 de 27 de mayo de 2003, 106 de 5 de junio de 2003, 145 de 13 de agosto de 2003; 146 de 19 de agosto de 2003, 179 de 23 de septiembre de 2003; 180 de 26 de septiembre de 2003 y 242 de 19 de diciembre de 2003 celebrados por el IDU y TRASMILENIO S.A. con los concesionarios demandados se ajustan a la tipología del contrato de concesión prevista en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993, por lo que no puede catalogárseles como contratos de obra y, en ese sentido, debe

concesión prevista en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993, por lo que no puede catalogárseles como contratos de obra y, en ese sentido, debe desestimarse la pretensión del actor popular en el sentido de que se ordene la “conversión” de los contratos de concesión en contratos de obra.CONTRATO DE CONCESIONNo genera el pago de contribución especial. Inviolación al derecho colectivo de la moralidad administrativa. La Sala no advierte vulneración alguna del derecho a la moralidad administrativa por cuanto no se observa que los contratos de concesión quebranten la normatividad aplicable y tampoco se encuentra demostrado que el IDU y TRANSMILENIO S.A. hayan incurrido en conductas que desconozcan los principios de la función administrativa, en especial los de la contratación pública, en el sentido de que se hubiera pretendido favorecer indebidamente los intereses de los concesionarios por no haberse pactado contratos de obra los cuales, para la fecha en que fueron suscritos los de concesión, sí generaban el pago de la contribución especial prevista en el artículo 37 de la Ley 782 de 2002 destinada al Fondo de Seguridad y Convivencia Ciudadana. Por la misma razón no se observa vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la seguridad pública pues los contratos celebrados son típicos contratos de concesión y conforme a la normatividad citada las personas que los suscribieron no se encontraban sujetas al pago de la contribución a la que se ha

público y a la seguridad pública pues los contratos celebrados son típicos contratos de concesión y conforme a la normatividad citada las personas que los suscribieron no se encontraban sujetas al pago de la contribución a la que se ha hecho referencia, la cual sólo es exigible para los contratos de concesión a partir de la entrada en vigencia de Ley 1106 de 22 de diciembre de 2006.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil ocho (2008).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Radicación Exp. N° 25000-23-15-000-2004-01173-02

Demandante: ORLANDO PARADA DIAZ

Demandados: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU,

Y OTROS ACCIÓN POPULAR Asunto: Decide apelación contra sentencia

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra la sentencia de 27 de agosto de 2007, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá D.C, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. La demanda Mediante memorial presentado el 1 de junio de 2004 el señor ORLANDO PARADA DIAZ, concejal de Bogotá D.C., interpuso acción popular, conforme a la Ley 472 de 1998, contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU,

TRANSMILENIO S.A., SOCIEDAD CONCESIONARIA METRODISTRITO S.A.,

de 1998, contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU,

TRANSMILENIO S.A., SOCIEDAD CONCESIONARIA METRODISTRITO S.A.,

TRANSMILENIO DEL SUR S.A., CONSORCIO TRONCAL NQS SUR TRAMO 1,

TRANS NQS SUR S.A., UNIÓN TEMPORAL AVENIDA SUBA 2003, CONSORCIO ALIANZA SUBA TRAMO II y CONCESIONES URBANAS S.A., con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la seguridad pública (Fls. 1 a 84). Como consecuencia de lo anterior, solicitó hacer los siguientes pronunciamientos: Ordenar la conversión de los siguientes contratos de concesión a contratos de obra pública:a. Contrato No. 105 de 27 de mayo de 2003 que otorga la concesión para la adecuación de la troncal NQS al sistema Transmilenio, Tramo 1, entre las calles 68 y 10, en Bogotá D.C., suscrito por María Isabel Patiño Osorio, Directora General del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU; Peter Grossich Vanegas, representante legal de la SOCIEDAD CONCESIONES URBANAS S.A. (constituida por Conalvías S.A, Colcorp S.A., Metroconcreto S.A., Concretos de Occidente Ltda e Inmobiliaria Bancol S.A.); y por Edgar Enrique Sandoval Castro, representante legal de

TRANSMILENIO S.A.

Metroconcreto S.A., Concretos de Occidente Ltda e Inmobiliaria Bancol S.A.); y por Edgar Enrique Sandoval Castro, representante legal de

TRANSMILENIO S.A.

b. Contrato No. 106 de 5 de junio de 2003 que otorga la concesión para la adecuación de la troncal NQS al sistema Transmilenio, Tramo 2, entre las calles 92 y 68, en Bogotá D.C., suscrito por María Isabel Patiño Osorio, Directora General del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU; Julio Alirio Torres Ortíz, representante legal de la SOCIEDAD CONCESIONARIA METRODISTRITO S.A. (constituida por Carlos Alberto Solarte y Solarte, Conconcreto S.A., Consultoría Colombiana S.A. Mincivil, Termotécnica Coindustrial S.A., Organización de Ingeniería Internacional S.A. Grupo Odinsa S.A.); y por Edgar Enrique Sandoval Castro, representante legal de

TRANSMILENIO S.A.

c. Contrato No. 145 de 13 agosto de 2003 que otorga la concesión para la adecuación de la Troncal Avenida Suba al Sistema Transmilenio, Tramo 1, entre la Calle 80 (Avenida Medellín) a la calle 127-A, en Bogotá D.C, suscrito por María Isabel Patiño Osorio, Directora General del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU; Álvaro José Movilla Castillo, representante legal de la UNIÓN TEMPORAL AVENIDA SUBA 2003

DE DESARROLLO URBANO, IDU; Álvaro José Movilla Castillo, representante legal de la UNIÓN TEMPORAL AVENIDA SUBA 2003 (integrado por Concesión Vial de Cartagena S.A., Vergel y Castellanos Ingenieros Asociados, V y C Ltda. y Sergio Torres Reatiga; y por Edgar Enrique Sandoval Castro, representante legal de TRANSMILENIO S.A. d. Contrato No. 146 de 19 agosto de 2003 que otorga la concesión para la adecuación de la troncal Avenida Suba al Sistema Transmilenio, Tramo 2, entre las calles 127 A y la Avenida Ciudad de Cali, en Bogotá D.C., suscrito por María Isabel Patiño Osorio, Directora General del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU; Luis Fernando Carrillo Caicedo, representante legal del consorcio ALIANZA SUBA TRAMO I ( conformado por Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Concay S.A., Constructora Inecon-te Ltda y Estyma S.A.; y por Edgar Enrique Sandoval Castro, representante legal de TRANSMILENIO S.A. e. Contrato No. 179 de 23 de septiembre de 2003 que otorga la concesión para la adecuación de la Troncal NQS al Sistema Transmilenio, entre las calles 10 y la Escuela de Policía General Santander, en Bogotá D.C., suscrito por María Isabel Patiño Osorio, Directora General del INSTITUTO

calles 10 y la Escuela de Policía General Santander, en Bogotá D.C., suscrito por María Isabel Patiño Osorio, Directora General del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU; Mario Alberto Huertas Cotes, representante legal del consorcio TRONCAL NQS SUR TRAMO 1 (conformado por Mario Alberto Huertas Cotes e Ingenieros Interventores e Interventores Icein S.A.); y por Angélica Castro Rodríguez, representante legal (E) de TRANSMILENIO S.A. f. Contrato No. 180 de 26 de septiembre de 2003 que otorga la concesión para la adecuación de la Troncal NQS -Sector Sural Sistema Transmilenio, Tramo 2, entre la Escuela de Policía General Santander y laAvenida Ciudad de Villavicencio en Bogotá D.C., suscrito por María Isabel Patiño Osorio, Directora General del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU; Luis Alberto González Torres, Gerente General de TRANS NQS SUR S.A.; y por Edgar Enrique Sandoval Castro, representante legal

de TRANSMILENIO S.A.

g. Contrato No. 242 de 19 de diciembre de 2003 que otorga la concesión para la adecuación del tramo comprendido entre la Avenida Ciudad de Villavicencio y el Límite con Soacha, perteneciente a la Troncal Transmilenio NQS; y la construcción de la estación de cabecera y el patio (Garaje) y mantenimiento de la Estación de Cabecera de la Troncal NQS ,

Transmilenio NQS; y la construcción de la estación de cabecera y el patio (Garaje) y mantenimiento de la Estación de Cabecera de la Troncal NQS , suscrito por María Isabel Patiño, Directora General del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU; Luis Fernando Sánchez Gama, apoderado especial de la sociedad TRANSMILENIO DEL SUR S.A.; y por Edgar Enrique Sandoval Castro, representante legal de TRANSMILENIO S.A. Otorgar el incentivo señalado en el artículo 40 (sic) de la Ley 472 de 1998 en favor del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. Fundamentó su demanda en los siguientes hechos: El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, y TRANSMILENIO S.A. suscribieron los contratos a los que se ha hecho alusión quebrantando los artículos 144 y 172 del Decreto 1421 de 1993 puesto que no se incluyó en ellos la obligación a cargo del concesionario de administrar el sistema o programa; no se estipularon como contraprestaciones a los concesionarios las tarifas pagadas por los usuarios del servicio ni las demás compensaciones económicas, sólo se estipuló como contraprestación a los mismos el pago de una remuneración con dineros de vigencias futuras del presupuesto; y no se dio cumplimiento integral a la exigencia legal de que las obras que implica la concesión se deben realizar por cuenta y riesgo del concesionario. El Concejal señor Alejandro Martínez Caballero demostró que en la edición de

la exigencia legal de que las obras que implica la concesión se deben realizar por cuenta y riesgo del concesionario. El Concejal señor Alejandro Martínez Caballero demostró que en la edición de agosto de 2001 de la Imprenta Distrital fueron suprimidos indebidamente los cuatro últimos incisos del artículo 172 del Decreto 1421 de 1993, Estatuto orgánico de Bogotá, D.C., situación que en opinión del actor popular no constituye un error involuntario sino una acción premeditada y desplegada por los funcionarios públicos para confundir a la comunidad y evadir las limitaciones impuestas por el Decreto 1421 de 1993 en lo atinente a los contratos de concesión de transporte masivo de la capital. Debido a tal circunstancia el IDU, TRANSMILENIO y los concesionarios suscribieron los contratos de concesión sin ninguna objeción de la comunidad ni de la opinión pública y al amparo ficticio del numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, Estatuto general de contratación de la administración pública, desconociendo que el marco jurídico que debió aplicarse es el correspondiente al artículo 172 del Decreto 1421 de 1993 con sujeción a lo señalado por el artículo 144 del mismo decreto pues sólo se pueden aplicar las normas del Estatuto general de contratación de la administración pública, ley 80 de 1993, en los aspectos no regulados por el Decreto en mención. No se desconocen las graves consecuencias que para la ciudad traería la nulidad

general de contratación de la administración pública, ley 80 de 1993, en los aspectos no regulados por el Decreto en mención. No se desconocen las graves consecuencias que para la ciudad traería la nulidad de los contratos y, por lo tanto, lo procedente es que la autoridad judicial, en el marco de la presente acción, ordene la conversión de los contratos de concesiónen contratos de obra; esto por cuanto los contratos mencionados se ajustan a la definición de contratos de obra que consagra el numeral 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que sería la norma aplicable, por cuanto el artículo 144 del Decreto 1421 de 1993 permite la remisión al Estatuto general de contratación de la administración pública. Los contratos suscritos como de concesión tienen, en realidad, por objeto la construcción, adecuación, mantenimiento y demás obras complementarias sobre unas vías públicas que hacen parte del sistema de transporte masivo TRANSMILENIO, bien inmueble en relación con el cual el contratista se comprometió a conseguir los recursos para la ejecución de las obras contratadas y como modalidad de pago se acogió a un cronograma de desembolsos con dineros provenientes, fundamentalmente, de vigencias futuras del presupuesto, quedando superada la naturaleza de la contraprestación y la asunción de los riesgos por cuenta y riesgo de los contratistas. Los contratos aludidos aparte de vulnerar el Estatuto Orgánico de Bogotá, por incurrir en objeto ilícito, infringieron, también, los derechos colectivos a la

cuenta y riesgo de los contratistas. Los contratos aludidos aparte de vulnerar el Estatuto Orgánico de Bogotá, por incurrir en objeto ilícito, infringieron, también, los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público pues al configurarse indebidamente como de concesión y no de obra se evadió el pago de los impuestos destinados a la guarda del derecho colectivo a la seguridad ciudadana, en concreto la contribución prevista en el artículo 37 de la Ley 782 de 2002 para los contratos de obra, y, a su vez, se favorecieron indebidamente intereses particulares. Con la declaratoria de conversión de los contratos de concesión a contratos de obra pública se recuperaría para la seguridad distrital la suma de $77.315’815.081.oo, a precios de 2002, con destino al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, debido al cobro de las retenciones pertinentes conforme a los porcentajes establecidos en la Ley 782 de 2002. Derechos colectivos que se invocan como vulnerados En el libelo se invocan los siguientes: - Moralidad administrativa, artículo 4, literal b) Ley 472 de 1998. - Defensa del patrimonio público, artículo 4, literal e), Ley 472 de 1998. - Seguridad pública, artículo 4, literal g), Ley 472 de 1998. Pacto de cumplimiento Mediante auto de 3 de octubre de 2006 se citó a las partes y al señor Agente del Ministerio Público a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472

Pacto de cumplimiento Mediante auto de 3 de octubre de 2006 se citó a las partes y al señor Agente del Ministerio Público a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, celebrada el 3 de noviembre de 2006, pero se declaró fallida porque no comparecierona algunos de los demandados (Fls. 566 a 567). La sentencia del Juez AdministrativoEl Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 27 de agosto de 2007, declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda de acción popular bajo las siguientes consideraciones (Fls. 1558 a 1673). No se ajusta a la autonomía del Distrito Capital la tesis del H. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, según la cual la Ley 80 de 1993 por ser posterior, especial y regular de manera íntegra el tema de la contratación pública derogó tácitamente al Decreto 1421 de 1993, por cuanto: i) la expedición de la Ley 80 de 1993 con posterioridad al Estatuto Orgánico de Bogotá fue una circunstancia sui generis que no sirve para argumentar el criterio de norma posterior; ii) las normas de hermenéutica del Código Civil y de la Ley 153 de 1887 se refieren a la interpretación legal y sólo sirven para resolver conflictos entre leyes pero son insuficientes para resolver asuntos en los cuales están de por

posterior; ii) las normas de hermenéutica del Código Civil y de la Ley 153 de 1887 se refieren a la interpretación legal y sólo sirven para resolver conflictos entre leyes pero son insuficientes para resolver asuntos en los cuales están de por medio normas de rango superior representadas en valores o principios constitucionales; iii) la Ley 80 de 1993 se aplica al Distrito Capital de conformidad con su artículo 2 no en el sentido de anular el Estatuto Orgánico de Bogotá D.C., Decreto 1421 de 1993, sino en el de lograr la coexistencia normativa; y iv) nunca existió la voluntad de derogar el Estatuto Orgánico de Bogotá. En este orden de ideas el Decreto 1421 de 1993 y la Ley 80 de 1993 no se excluyen pues conforme a los artículo 145 y 172 del mencionado Decreto la autoridad local puede fijar procedimientos de selección objetiva distintos de los establecidos por el legislador, como la licitación o concurso público, siempre que la figura que introduzca la autoridad local cumpla con los principios mínimos de la Ley 80 de 1993. No puede entenderse la autonomía del Distrito Capital en el sentido de que las normas del Decreto 1421 de 1993 son el límite máximo y omnicomprensivo de la contratación distrital, por las siguientes razones: i) en 11 artículos de una norma de autonomía municipal no puede agotarse el régimen de contratación pública; ii) las normas distritales de contratación son exceptivas de la ley 80 de 1993 únicamente en el contenido mínimo esencial que ellas traen no en cuanto las normas amplíen el espectro de acción de la entidad en la materia que regulan,

únicamente en el contenido mínimo esencial que ellas traen no en cuanto las normas amplíen el espectro de acción de la entidad en la materia que regulan, pues ese núcleo esencial se traduciría en un obstáculo para la propia autonomía local; iii) una situación así haría inviable la contratación por concesión en Bogotá al limitar las opciones respecto de las contenidas en la norma nacional y a la vez desconoce el artículo 149 del Decreto 1421 de 1993 que permite al Distrito celebrar los contratos y acuerdos previstos en el derecho público y privado necesarios para el cumplimiento de sus funciones. La cláusula 2 de los contratos de concesión se ajusta al numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 teniendo en cuenta que: i) los concesionarios adquirieron obligaciones que coinciden plenamente con la definición que el legislador consagró en los contratos de concesión; ii) el riesgo contratado no puede recaer exclusivamente en una de las partes del contrato porque se afectaría la conmutatividad que por regla general caracteriza al contrato estatal, además el contrato de concesión es bilateral y conmutativo con prestaciones recíprocas y equivalentes; iii) los contratos de concesión de obra pública admiten la distribución de riesgos entre co-contratantes y una interpretación armónica y sistemática de la Ley 80 de 1993 rechaza la asunción exclusiva de los riesgos por parte del contratista. La prueba testimonial que obra en el expediente da fe de la

Ley 80 de 1993 rechaza la asunción exclusiva de los riesgos por parte del contratista. La prueba testimonial que obra en el expediente da fe de la insuficiencia de los recursos y de la forma como se articuló el contrato deTransmilenio Fase II; y la documental de cómo se organizó el sistema de riesgos, encontrándose en las cláusulas 9 y 10 de los contratos de concesión que la mayoría de los riesgos fueron asumidos por el concesionario y a la concedente sólo se le asignaron tres, aspecto que es coherente con el documento Conpes respectivo. Es impensable que en un contrato de concesión se considere que los riesgos de la prestación sean de una sola parte; la realidad del desarrollo de cualquier negocio jurídico es la presencia de riesgos previstos o no previstos, causados o no por las partes antes, durante y después de la celebración del contrato estatal y hasta la liquidación del contrato que puedan afectar la ecuación contractual. La forma de pago convenida se ajustó a lo establecido en la normatividad vigente para dicho contrato y si bien el artículo 172 del Decreto 1421 de 1993 sólo contiene unas formas de pago ello no excluye la posibilidad de que dicho marco sea ampliado por la Ley 80 de 1993; igualmente, conforme al artículo 2 de la Ley 310 de 1996 la Nación a través de compromisos presupuestales representados en vigencias futuras podía apoyar el desarrollo del transporte masivo. En conclusión, los contratos de concesión de Transmilenio Fase II se realizaron

310 de 1996 la Nación a través de compromisos presupuestales representados en vigencias futuras podía apoyar el desarrollo del transporte masivo. En conclusión, los contratos de concesión de Transmilenio Fase II se realizaron conforme a la normatividad aplicable y, por lo tanto, no se vulneraron los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. El recurso de apelación El actor popular, mediante memorial de 7 de septiembre de 2007, solicitó revocar la sentencia de 27 de agosto de 2007 y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones (Fls. 1675 a 1676). Es acertado lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-788 de 2001, transcrita por el Juez a quo, en el sentido de que a Bogotá D.C. le son aplicables, en primer lugar, las normas consagradas en la Constitución, entre otras, las contenidas en el Título XI, Capítulo 4, artículos 322 a 327, que establecen su régimen especial; en segundo lugar, las leyes especiales, es decir, el Decreto 1421 de 1993; y, en tercer lugar, en ausencia de disposiciones especiales, las normas vigentes que rigen a los demás municipios. Los artículos 144 y 172 del Estatuto Orgánico de Bogotá se encuentran vigentes porque no han sido modificados o derogados por leyes posteriores. Asimismo señala que el artículo 172, norma especial, establece las condiciones que deben reunir los contratos de concesión que adelante el Distrito para implementar el sistema masivo de transporte.

porque no han sido modificados o derogados por leyes posteriores. Asimismo señala que el artículo 172, norma especial, establece las condiciones que deben reunir los contratos de concesión que adelante el Distrito para implementar el sistema masivo de transporte. El juez de conocimiento al utilizar el método histórico para develar el contenido de la norma desatendió lo establecido por la Ley 153 de 1887 en el sentido que cuando una norma sea clara no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. Advierte un franco desconocimiento de los artículos 144 y 172 del Decreto 1421 de 1993 por parte del IDU y de TRANSMILENIO S.A. pues suscribieron loscontratos de concesión mencionados sin incluir la obligación de administrar el sistema o programa; no estipularon como contraprestaciones las tarifas percibidas por los usuarios del servicio y demás compensaciones a cargo o a favor del Distrito; y no establecieron que las obras debían realizarse por cuenta y riesgo del concesionario. La tesis de que los contratos deben ser de concesión desconoce los lineamientos de la ley especial; y quienes aplican dicha tesis incurren en prevaricato pues los contratos aludidos tienen un objeto ilícito conforme al artículo 1519 del Código Civil. Una solución viable al problema consiste en que el juez de segunda instancia declare que, en realidad, se firmaron contratos de obra pública, con todas las consecuencias jurídicas y tributarias que ello implica. Actuación procesal surtida en la segunda instancia Mediante auto de 10 de octubre de 2007 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular (Fls. 30 a 40).

consecuencias jurídicas y tributarias que ello implica. Actuación procesal surtida en la segunda instancia Mediante auto de 10 de octubre de 2007 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular (Fls. 30 a 40). A t