TA CUN - 25000-23-15-000-2005-01769-01-(31-10-2005)

ACCION DE CUMPLIMIENTO – Legitimación de Servidor público / JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Proceso de selección para gerente. Improcedencia de acción de Cumplimiento De la norma transcrita [Nota de Relatoria: articulo 4 ley 393 de 1997] se desprende que la Juez Promiscuo Municipal De Mosquera, en su calidad de demandante, se encuentra inmersa en el literal a) de la norma cuando dice que son titulares de la acción de cumplimiento los servidores públicos, sin distinción alguna, en consecuencia no es procedente la excepción propuesta, sin perjuicio de que los accionados, si consideran que la Juez Promiscuo Municipal De Mosquera, incurrió en alguna conducta reprochable puedan ejercer la acción correspondiente. De conformidad con lo expuesto y con las pruebas arrimadas al expediente, valoradas bajo las reglas de la sana crítica, es evidente que la accionante lo que persigue es que se observen los procedimientos establecidos en las normas que invoca como incumplidas, fundamentando su pretensión en : 1) el hecho de que la junta directiva no tenía la facultad para realizar la contratación de la entidad y 2) que la persona que realizó el proceso de selección no reunía las calidades exigidas, por lo que se trataba de una corporación centro de estudios en ciencias administrativos y del medio ambiente en salud, de carácter no formal. Al respecto es importante destacar que como consecuencia de dicho proceso se nombró como gerente a la señora (…), y que la acción de cumplimiento es residual, y solamente procede cuando no existe otro mecanismo de defensa

Al respecto es importante destacar que como consecuencia de dicho proceso se nombró como gerente a la señora (…), y que la acción de cumplimiento es residual, y solamente procede cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial y que solo produce de manera transitoria cuando se siga un perjuicio grave e inminente para el afectado, situación que en el subjudice no se da. República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta – Subsección “A”

Magistrada Ponente : Dra. Luz Mary Cárdenas Velandia

Bogotá. D.C., Octubre treinta y uno (31) de dos mil cinco (2005).-EXPEDIENTE: No. 25000-23-15-000-2005-01769-01

ACCIONANTE EUGENIA MARGARITA CESPEDES MORALES

ACCIONADO: JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO MARIA AUXILIADORA -MOSQUERA ACCION DE CUMPLIMIENTO La presente acción fue interpuesta por la Dra. EUGENIA MARGARITA CÉSPEDES MORALES, actuando como Juez Promiscuo Municipal de Mosquera, con el objeto de que se le den plena efectividad a las siguientes normas:  Decreto 1876 de 1996, que da cuenta en su artículo 1º. “Naturaleza Jurídica. Las empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por la ley o por las asambleas o consejos”.

especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por la ley o por las asambleas o consejos”.  Decreto 3344/03, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 2° inciso primero que textualmente dice: “La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinará los trámites pertinentes para realización del proceso público abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá efectuarse por la entidad con universidades públicas o privadas, con entidades expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación.”  Resolución No. 793 de 2003, emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública en su artículo 1° inciso 2° “El proceso ...deberá ser adelantado por Universidades Públicas o Privadas con aprobación oficial o entidades expertas en selección de personal. En todo caso la institución que se escoja deberá demostrar experiencia técnica, capacidad logística y contar para la realización del mismo con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud.”. HECHOS Señala, que analizado el trámite dado a los artículos 1° y 2° de los Decretos 1876/96 y 3344/03 respectivamente y el artículo 1° inciso 2° de la Resolución 793 de 2003, emanada de la Función Pública, por parte de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado María Auxiliadora de Mosquera, se advierte que las normas en cita fueron desconocidas e inaplicadas por la Junta en el trámite de

de 2003, emanada de la Función Pública, por parte de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado María Auxiliadora de Mosquera, se advierte que las normas en cita fueron desconocidas e inaplicadas por la Junta en el trámite de selección de la entidad que tendría a su cargo la conformación de donde saldría el potencial gerente de la ESE. Manifiesta, que según comunicación dirigida al señor Alcalde Municipal el 17 de marzo de 2004, por unos miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado María Auxiliadora, y con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 3344 de 2003 y resolución No. 793 de 2003, se autoriza al AlcaldeMunicipal de Mosquera para que sea quien realice la contratación de la entidad que realizará el proceso de selección del Gerente de la Empresa Social del Estado María Auxiliadora de Mosquera, anexa fotocopia del oficio. Aduce, que según el artículo 10°, no esta consagrada taxativamente la facultad de encomendar a terceros sus funciones como Junta Directiva, como se hizo. Discurre sobre la forma como se realizó la seleccion, indicando que la entidad encargada se olvidó de que los entes educativos deben ser universidades públicas o privadas, entidades expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación, tal como lo ordena el decreto 3344 de 2003 y la resolución No. 793 del mismo año, citando para ello a dos entidades que no reunían tales calidades por ser, la una EDUSALUD, una Corporación Centro de

resolución No. 793 del mismo año, citando para ello a dos entidades que no reunían tales calidades por ser, la una EDUSALUD, una Corporación Centro de Estudios en Ciencias Administrativas y del Medio Ambiente en Salud, dedicada a la educación no formal tal como se desprende de la documentación allegada con la demanda y la otra entidad citada a concursar nunca dio respuesta a la convocatoria la denominada RGO Consultores, dado que a la dirección a donde se le envió la comunicación, es errada, ya que en la misma, lo único que funciona, son unos consultorios médicos, donde no la conocen ni nunca la han escuchado nombrar; la tercera convocada, era la Universidad del Rosario, quién para no levantar sospechas se invita y posteriormente se descalifica. Indica que el procedimiento utilizado, para la selección de la entidad que tendría a su cargo la escogencia del terna del gerente demuestra a las claras, que lo único que se hizo fue un resguardo, al tratar de legitimar el nombramiento de la actual Gerente, demostrado con las dos invitaciones realizadas, a quienes no reunían los requisitos para participar en la selección de la entidad que tendría a su cargo la ardua tarea de hacer todo el procedimiento para seleccionar a los profesionales que conformarían la terna para elegir al gerente por mandato de la norma, la única seleccionada es la que se necesita para ello, porque las otras dos fueron descalificadas, la una por no responder y la tercera descalificada olímpicamente, porque según la propuesta que presenta y que se anexa, era la única llamada a clasificar, pero las propuestas enviadas por las entidades a participar para realizar el proceso de selección de gerente de la ESE María

olímpicamente, porque según la propuesta que presenta y que se anexa, era la única llamada a clasificar, pero las propuestas enviadas por las entidades a participar para realizar el proceso de selección de gerente de la ESE María Auxiliadora de Mosquera, fueron irresponsablemente aprobadas por el Secretario de Gobierno Municipal. Concluye, precisando que el comportamiento desplegado tanto por la junta directiva, como por los empleados de la Alcaldía Municipal, en todo este proceso, es grotesco, porque se jugo con la buena fe de los participantes, sin tener en cuenta que éste, es un postulado constitucional, y sobre el particular ha expresado la Corte en innumerables fallos, como fundamento de lo expuesto, transcribe apartes de algunas de las sentencias de dicha Corporación.TRAMITE PROCESAL La demanda fue interpuesta ante ésta Corporación el 26 de septiembre de 2005, admitida el 28 de septiembre de 2005, se ordenó notificar al Presidente de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado María Auxiliadora – Mosquera, quien dentro del término legal, se pronunció. Así mismo obra escrito del apoderado de la Dra. ANDREA JULIANA MEZA FERREIRA en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado –María Auxiliadora de Mosquera (Cund.). Mediante auto de octubre 7 de 2005, se dictó auto de pruebas,

adicionado por auto de 24 de octubre del presente año. PARTE ACCIONADA Los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado María Auxiliadora, a través de escrito visible a folios 88 a 90 del expediente, expresan que se oponen a que reconozca la acción de cumplimiento, por cuanto consideran impertinentes e improcedentes los argumentos, con base en que la accionante como Juez Promiscuo Municipal de Mosquera, se está abrogando facultad y competencias que no le son propias a la Rama Jurisdiccional, toda vez que tal como lo prescribe el artículo 4 de la Ley 393 de 1997, son titulares de esos derechos las personas y entidades allí determinadas, entre las cuales no se encuentran los jueces de la República, cuya competencia le están asignadas para recibirlas y resolverlas conforme al artículo 3 ibidem. De otra parte, la accionante se limita a enunciar el objeto de plena efectividad a las normas, pero no se indica su interés personal o jurídico para intentarla, por lo que carece de legitimación por activa para impetrarla. Finalmente, solicita se deniegue la acción de cumplimiento impetrada, por ser notoriamente improcedente, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 393 de 1997. La Gerente de la Empresa Social del Estado –María Auxiliadora de Mosquera (Cund.), Dra. Andrea Juliana Meza Ferreira, a través de apoderado, solicita que en el momento de proferirse el fallo, se abstenga de

Mosquera (Cund.), Dra. Andrea Juliana Meza Ferreira, a través de apoderado, solicita que en el momento de proferirse el fallo, se abstenga de conceder la acción impetrada por la Juez Promiscuo Municipal de Mosquera, por cuanto la acción no cumple con los requisitos de procedibilidad, toda vez que no está legitimada para ser titular de la presente acción, conforme alartículo 4º de la Ley 393 de 1997, constituyéndose esta actuación en un ostensible prevaricato por acción, ya que en la tutela tramitada por la Juez, se ventiló lo relacionado con el proceso de selección y nombramiento del Gerente de la E.S.E. María Auxiliadora de Mosquera, fallo en el que la Juez amparo el debido proceso al señor Nestor Raúl Valero Zuluaga, pero que finalmente fue revocado en segunda instancia por el Juzgado Promiscuo de Funza (Cund.), además esta tutela no fue seleccionada por la Corte Constitucional para revisión. Lo que indica a las claras que se trata de un hecho de cosa juzgada y que sin la menor duda es un engaño a la administración de justicia, desconociendo la ley y la constitución que rigen nuestro estado social de derecho. Indica que la presente acción no debió admitirse, por advertir que con el actuar de la señora Juez en la decisión de la acción de tutela instaurada por el señor Nestor Raúl Valero Zuluaga, se observa una clara extralimitación de funciones, presuntamente incurre en prevaricato por acción, en fraude a resolución judicial

Nestor Raúl Valero Zuluaga, se observa una clara extralimitación de funciones, presuntamente incurre en prevaricato por acción, en fraude a resolución judicial y en un presunto fraude procesal, citando textualmente las normas infringidas Concluye, diciendo que la Juez Promiscuo Municipal de Mosquera, no tiene legitimidad en la presente causa, ni legitimo interés de ninguna naturaleza, para haber impetrado la acción de cumplimiento. Los Representantes del Gremio de la Producción, Usuarios, Sector Científico, de los Profesionales, Presidente Delegado de la E.S.E. y María Cristina Fernández, en calidad de Secretaria de Salud del Municipio de Mosquera, a través de apoderada, se refieren a los hechos de la presente acción, argumentando que la Junta Directiva de la E.S.E. María Auxiliadora de Mosquera, no delegó funciones en la Alcaldía Municipal, pues lo que se trató fue de la suscripción de un convenio de carácter Inter.-administrativo, para efectos de llevar a cabo el proceso de selección, en cuanto a la capacidad de la entidad que llevó a cabo el proceso de selección, baste decir que el argumento esgrimido, es mas bien propio de la causal de nulidad conforme a los artículos 84 y 85 del C.C.A., acotando la acción de cumplimiento es de carácter residual y que solo procede cuando el afectado no tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo de carácter particular y el sentido de la misma, está encaminada a prever un perjuicio grave inminente para el accionante.

otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo de carácter particular y el sentido de la misma, está encaminada a prever un perjuicio grave inminente para el accionante. Por último indica, que llama la atención sobre la conducta asumida por la Juez que en tal calidad y no de simple ciudadana instaura la presente acción, la cual no resulta ajustada al cumplimiento de las funciones propias de su cargo.CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución, toda persona puede acudir ante la autoridad judicial con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo; en caso de prosperar la demanda, el juez debe ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La acción de cumplimiento es procedente cuando el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera tal, que sea imperativo, inobjetable y exigible a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir, que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo en el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. En este caso, se advierte, que la accionante pretende se de plena efectividad a

salvo en el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. En este caso, se advierte, que la accionante pretende se de plena efectividad a los a rtículos 1° y 2° de los Decretos 1876/94 y 3344/03 respectivamente y el artículo 1° inciso 2° de la Resolución 793 de 2003, emanada de la Función Pública, por parte de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado María Auxiliadora de Mosquera, en el trámite de selección de la entidad que tendría a su cargo para la conformación de la terna, de donde saldría el gerente de la ESE. Se arrimó al expediente el siguiente material probatorio: - A folio 12, obra respuesta al oficio OCD 809 de septiembre 7 de 2005, lo cual constituye prueba de la renuencia. - A folios 14 a 23, fotocopias de las normas que invoca como incumplidas en la presente acción. - A folio 24, fotocopia del certificado de disponibilidad presupuestal en donde consta el valor de disponibilidad para el proceso de selección del Gerente de la E.S.E. - A folio 25 copia de la comunicación dirigida al Alcalde del Municipio de Mosquera, mediante la cual se autoriza al mismo para que realice la contratación de la entidad que realizará el proceso de selección del Gerente de la E.S.E. - En fotocopias simples obra el Acuerdo 21 del 4 de diciembre de 2004, por medio del cual se transforma al centro de Salud Policlínico, en Empresa

contratación de la entidad que realizará el proceso de selección del Gerente de la E.S.E. - En fotocopias simples obra el Acuerdo 21 del 4 de diciembre de 2004, por medio del cual se transforma al centro de Salud Policlínico, en Empresa Social del Estado María Auxiliadora del Municipio de Mosquera, Cundinamarca y se modifican y derogan unas normas.- A folios 38 y 39 del expediente, fotocopias de los términos de referencia, para el proceso de conformación de la terna de candidatos para seleccionar el gerente de la E.S.E. - A folios 41, 42, 43, copias de las comunicaciones de abril 13 de 2004, a las entidades EDUSALUD, RGO CONSULTORES y UNIVERSIDAD DEL ROSARIO, con el fin de invitarlos a presentar la realización de manera objetiva e imparcial el proceso de selección de aspirantes a conformar la terna de candidatos de la E.S.E. - Obra oficio de febrero 22 de 2005, suscrito por la accionante en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Mosquera, dirigido a la Gerente CADEL Mártires y Antonio Nariño, por medio del cual se solicitan fotocopias sobre la existencia y funcionamiento de la entidad EDUSALUD (fl. 44). - A folio 45 obra copia de la certificación en donde consta que el Instituto de Educación No Formal denominado CORPORACIÓN CENTRO DE ESTUDIOS EN CIENCIAS ADMINISTRATIVAS Y DEL AMBIENTE EN SALUD EDUSALUD, se encuentra debidamente legalizado ante la Secretaría de Educación, mediante resolución No. 3029 de septiembre 19 de 1995.

SALUD EDUSALUD, se encuentra debidamente legalizado ante la Secretaría de Educación, mediante resolución No. 3029 de septiembre 19 de 1995. - Sendas copias de la resolución No. 2540 de marzo 18 de 1997. - Oficio de abril 15 de 2004 (fl. 49-66), mediante la cual EDUSALUD, presenta la propuesta para seleccionar el Gerente de la ESE. - A folios 67-79 en fotocopias simples obra la propuesta para el proceso de selección del Gerente del Hospital de Mosquera. - Fallo de primera y segunda instancia dentro de la tutela de NESTOR RAUL VALERO ZULUAGA contra el Alcalde Municipal de Mosquera (Cund.), en su calidad de Presidente de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado – Hospital María Auxiliadora de Mosquera, tramitada en el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera. (fls. 137-190). - Escritos del 28 de febrero y 14 de marzo de 2005,dirigidos por el suscrito a la Juez Promiscuo Municipal de Mosquera (Cund.),el primero como contestación de la tutela impetrada por el señor NESTOR RAUL VALERO ZULUAGA, y el segundo, impugnando el fallo proferido por la Juez de Mosquera. (fls. 104-136). - A folio 299, obra en copias simples cuadro comparativo para realizar el proceso de selección de Gerente de la Empresa Social del Estado María Auxiliadora de Mosquera. - Fotocopia del Acta de Publicación (fl. 304). - Fotocopias de convocatoria (fls. 305312).

proceso de selección de Gerente de la Empresa Social del Estado María Auxiliadora de Mosquera. - Fotocopia del Acta de Publicación (fl. 304). - Fotocopias de convocatoria (fls. 305312). - Fotocopias del acta de cierre de recepción hojas de vida para conformar la lista de aspirantes a Gerente de la ESE. María Auxiliadora (fl. 313 y 314). - Fotocopias de aspirantes admitidos para entrevista para participar en el proceso de selección y su respectiva publicación (fl. 316-319) - Fotocopias de las comunicaciones y actas sobre el proceso de selección de aspirantes al cargo de Gerente de la E.S.E (fls. 320 a 337). Lo primero que debe dilucidar la Sala, es la petición formulada por el apoderado de la Gerente de la E.S.E. María Auxiliadora de Mosquera y los miembros de laJunta Directiva de la entidad accionanda, sobre la falta de legitimidad de la demandante en la presente acción, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 393 de 1997. Al respecto se observa que en los términos de la norma en cita son titulares de la acción: “... Cualquier persona podrá ejercer la acción de Cumplimiento frente a normas con fuerza material de Ley o Actos Administrativos. También podrán ejercitar la Acción de Cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Actos Administrativos. a) Los Servidores Públicos, en especial : el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados, Regionales y Provinciales...” De la norma transcrita se desprende que la Juez Promiscuo Municipal de

a) Los Servidores Públicos, en especial : el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados, Regionales y Provinciales...” De la norma transcrita se desprende que la Juez Promiscuo Municipal de Mosquera, en su calidad de demandante, se encuentra inmersa en el literal a) de la norma cuando dice que son titulares de la acción de cumplimiento los servidores públicos, sin distinción alguna, en consecuencia no es procedente la excepción propuesta, sin perjuicio de que los accionados, si consideran que la Juez Promiscuo Municipal de Mosquera, incurrió en alguna conducta reprochable puedan ejercer la acción correspondiente. De conformidad con lo expuesto y con las pruebas arrimadas al expediente, valoradas bajo las reglas de la sana crítica, es evidente que la accionante lo que persigue es que se observen los procedimientos establecidos en las normas que invoca como incumplidas, fundamentando su pretensión en : 1) El hecho de que la Junta Directiva no tenía la facultad para realizar la contratación de la entidad y 2) Que la persona que realizó el proceso de selección no reunía las calidades exigidas, por lo que se trataba de una Corporación Centro de Estudios en ciencias Administrativos y del Medio Ambiente en Salud, de carácter no formal. Al respecto es importante destacar que como consecuencia de dicho proceso se nombró como gerente a la señora ANDREA JULIANA MESA FERERIRA, y que la acción de cumplimiento es residual, y solamente procede cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial y que solo produce de manera transitoria cuando

nombró como gerente a la señora ANDREA JULIANA MESA FERERIRA, y que la acción de cumplimiento es residual, y solamente procede cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial y que solo produce de manera transitoria cuando se siga un perjuicio grave e inminente para el afectado, situación que en el subjudice no se da. En consecuencia y teniendo en cuenta que no se advierte un perjuicio grave e inminente para la accionante, la sala , negará por improcedente la acción de cumplimiento instaurada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.FALLA: PRIMERO.- RECHAZAR por improcedente la acción de cumplimiento instaurada por la Dra. EUGENIA MARGARITA CÉSPEDES MORALES, en su calidad de Juez Promiscuo del Municipio de Mosquera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Reconócese personería al Dr. MANUEL MARTINEZ GUERRERO, como apoderado de la Dra. ANDREA JULIANA MEZA FERREIRA, en los términos y para los efectos del poder conferido.

TERCERO: Reconócese personería a la Dra. LIGIA GISSEL MORALES ROJAS, como apoderada de los miembros de la Junta Directiva de la E.S.E. María Auxiliadora del Municipio de Mosquera, en los términos y para los efectos del poder conferido.

CUARTO: Notifíquese personalmente esta providencia a los interesados o

Auxiliadora del Municipio de Mosquera, en los términos y para los efectos del poder conferido.

CUARTO: Notifíquese personalmente esta providencia a los interesados o subsidiariamente por edicto tal como esta previsto en el artículo 323 del Código

de Procedimiento Civil. QUINTO. La presente providencia podrá ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, en los términos del artículo 26 de la ley 393 de 1997. En firme esta providencia, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No. 128

LUZ MARY CÁRDENAS VELANDIA

Magistrada

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MARIA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGEMagistrada