TA CUN - 25000-23-15-000-2006-00297-01-(27-03-2006)

ACCION DE CUMPLIMIENTO – Procede contra actos o normas que contengan una obligación clara, expresa y exigibles Para que procede al acción de cumplimiento en contra de una autoridad renuente, es necesario la existencia de una norma o de un acto administrativo que en su aplicación no ofrezca motivo de duda, en otras palabras, y de acuerdo con el artículo 2º de la ley 393 de 1997, la interpretación judicial del no cumplimiento es restrictiva y solo procede cuando el incumplimiento resulta evidente. Es importante destacar que para que una acción de cumplimiento pueda prosperar, es necesario que exista una norma o un acto administrativo que establezca una obligación, clara, expresa y exigible, circunstancias que no están demostradas en este proceso. República de ColombiaRepública de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta – Subsección “A”

Magistrada Ponente : Dra. Luz Mary Cárdenas Velandia

Bogotá D. C., Marzo veintisiete (27) de dos mil seis ( 2006).

EXPEDIENTE : No. 25000-23-15-000-2006-00297-01

ACCIONANTE : VINZENZ ULRICH ROTHLISBERGER

FISCHBECHER Y OTRO Acción de CumplimientoAcción de Cumplimiento La presente acción fue interpuesta por el señor VINZENZ ULRICH ROTHLISBERGER FISCHBECHER, actuando en nombre propio y en mi calidad de representante legal de la Sociedad R Y R Ltda., en contra de la

ROTHLISBERGER FISCHBECHER, actuando en nombre propio y en mi calidad de representante legal de la Sociedad R Y R Ltda., en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN , con el fin de que se reglamente el primer párrafo del artículo 840 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 7 de la Ley 788 de 2002).

HECHOS: Los narran los accionantes en forma resumida así: 1.- Indican que a través del escrito de marzo 4 de 2005, solicitan la reglamentación del artículo 840 del Estatuto Tributario, sin que hasta la fecha se haya reglamentado. 2.- Sostiene que con el fin de constituir la renuencia radicó ante la Presidencia de la República y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, los escritos radicados bajo los números RAD.056004 y RAD.2005R161094 del 4 de marzo de 2005, solicitudes que fueron respondidas con los oficios Nos. 49399 de marzo 14 de 2005 y 570001-316.013498 de marzo 89 de 2005 respectivamente. 3.- Dice que el artículo 840 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 8 de la ley 788 del 27 de diciembre de 2002, publicada en el diario oficial 45.046 de diciembre 27 de 2002. La citada ley cumplió todo su trámite y entró en vigencia a través de su publicación e impuso a la Administración un deber específico determinado que obliga a reglamentar los términos en que administración habrá de adjudicar a la Nación los bienes objeto de remate después de una tercera licitación.

deber específico determinado que obliga a reglamentar los términos en que administración habrá de adjudicar a la Nación los bienes objeto de remate después de una tercera licitación. 4.- Manifiesta que la Administración ha omitido la acción tendiente a realizar dicha reglamentación, situación que encaja claramente en la jurisprudencia constitucional (sentencia C-157 de 1998), como es que la norma quedó escrita, es decir, no tiene ejecución o concreción práctica en la realidad, de modo que el proceso legislativo y su producto se convirtió en inoperante e inútil por falta de reglamentación.

TRAMITE PROCESAL : La demanda fue interpuesta ante esta Corporación el 15 de febrero de 2006; se ordenó subsanar el 20 de febrero del mismo año, posteriormente se admite la demanda, en el cual se ordena notificar al señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN; dentro del término legal contesta la demanda (fls. 30 a 36). Por auto de marzo 8 de 2006, se ordenó vincular a la Presidencia de la República y tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y con la contestación.

PARTE ACCIONADA : La Nación, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través del escrito visible a folios 30 a 36 del expediente, se opone a la demanda, por improcedencia de la acción, toda vez que la DIAN si respondió oportunamente y además explicó el estado del desarrollo de la gestión reglamentaria, tanto no existe renuencia y arguye sobre

que la DIAN si respondió oportunamente y además explicó el estado del desarrollo de la gestión reglamentaria, tanto no existe renuencia y arguye sobre el plazo para ejercer la facultad reglamentaria, al respecto precisa que la facultad reglamentaria no tiene un término para su ejecución, puede ejercerseen cualquier tiempo sin que la administración esté renunciando a esta obligación legal, agregando que cosa distinta que la respuesta que oportunamente da la entidad no sea del agrado del peticionario y que la DIAN no ha dejado de responder la petición como tampoco ha afirmado que no se vaya a expedir la reglamentación, Indica que cursa en el Congreso de la República un proyecto de ley que modifica el artículo 840 del Estatuto Tributario, proyecto de ley de Cartera del Ministerio de Hacienda, proyecto No. 30205 Senado y Proyecto No. 29605 CámaraPor el cual se dictan normas para la normalización de la Cartera pública y se dictan otras disposiciones. El citado proyecto que cursa en el Senado pasó por cuarto debate el 15 de diciembre de 2005, como se presentaron contradicciones entre los textos del segundo y cuarto debate a la fecha se encuentra en conciliación, luego en estos momentos resulta improcedente la reglamentación del artículo 840 del Estatuto Tributario, además esta ha sido una importante razón para que el ejecutivo efectué la reglamentación de la figura, una vez que el texto sujeto a ella haya adquirido su entidad definitiva, pues no tiene sentido reglamentar una norma que esta siendo modificada al mismo tiempo.

ejecutivo efectué la reglamentación de la figura, una vez que el texto sujeto a ella haya adquirido su entidad definitiva, pues no tiene sentido reglamentar una norma que esta siendo modificada al mismo tiempo. A folios 48 obra escrito de la apoderada de la DIAN, presenta escrito en el cual se permite allegar el oficio No. 530001-102 radicado bajo el número 019863 del 7 de marzo de 2006 suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN donde ratifica que la DIAN nunca fue renuente a responder las solicitudes elevadas por el actor y que se adelantaron todas las acciones tendientes para la expedición del decreto reglamentario del artículo 840 del Estatuto Tributario, allega copia del citado oficio (fls. 49 y 50). El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y/o Presidencia de la República, a través de apoderado, considera que el auto admisorio de la demanda resulta claramente razonable y ajustado a derecho, si se tiene en cuenta que conforme al artículo 5º de la Ley 393 de 1997, prevé que la acción constitucional de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad a la que corresponde el cumplimiento de la norma y que el artículo 840 del estatuto Tributario que se alega incumplido no contiene un mandato imperativo, preciso y delimitado en el tiempo cuyo destinatario sea el Primer Mandatario de la Nación, por lo que solicita eximir a la autoridad que representa de presentar cualquier argumento tendiente a dar respuesta a la demanda. Sobre el particular se permite precisar que en lo que al señor Presidente de la República

Nación, por lo que solicita eximir a la autoridad que representa de presentar cualquier argumento tendiente a dar respuesta a la demanda. Sobre el particular se permite precisar que en lo que al señor Presidente de la República atañe la potestad reglamentaria esta prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política como una facultad o atribución presidencial que no lleva, en consecuencia, aparejado un mandato contenido en la ley que pueda ser ejercido por vía judicial a través de la acción de cumplimiento. Finalmente y en atención a los argumentos expuestos, solicita se advierta la indebida notificación de la demanda al Primer mandatario.

CONSIDERACIONES : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución, toda persona puede acudir ante la autoridad judicial con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo; en caso de prosperar la demanda, el juez debe ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

La acción de cumplimiento es procedente cuando el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera tal, que sea imperativo, inobjetable y exigible a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir, que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su

cumplir, que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo en el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. En este caso, se advierte, que los accionantes pretenden la reglamentación del párrafo primero del artículo 840 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 8 de la Ley 788 de 2002. Según los accionantes la norma incumplida es del siguiente tenor literal: “Remate de bienes. En firme el avalúo, la administración efectuará el remate de los bienes directamente o a través de entidades de derecho público o privado y adjudicará los bienes a favor de la Nación en caso de declararse desierto el remate después de la tercera licitación, en los términos que establezca el reglamento....” Se arrimó al expediente el siguiente material probatorio: Copia de los derechos de petición sobre reglamentación artículo 840 del Estatuto Tributario, dirigidos a la Presidencia de la República y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, visible a folios 3 y 4. A folio 5 obra respuesta suscrita por el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, en el cual mediante oficio No. 49399 de marzo 14 de 2005, señala “que su comunicación ha sido enviada al doctor Nestor Díaz Saavedra, Director de Impuestos Nacionales, por ser un asunto de su competencia.”

la República, en el cual mediante oficio No. 49399 de marzo 14 de 2005, señala “que su comunicación ha sido enviada al doctor Nestor Díaz Saavedra, Director de Impuestos Nacionales, por ser un asunto de su competencia.” A folio 6 obra respuesta al derecho de petición suscrita por la Subdirectora de Cobranzas de la DIAN; en el cual le informa que esta “entidad esta adelantando todas las acciones tendientes para la expedición del reglamentario al cual usted alude en su petición. En cuanto a la diligencia de remate del bien inmueble de propiedad de la Sociedad que Usted representa y a realizarse por parte de la Administración de Impuestos Nacionales de Villavicencio el día 8 de Marzo de 2005, dentro del Proceso Administrativo de cobro que allí se adelanta, le informo que esta fue suspendida mediante el Auto No. 001 del 7 de marzo del mismo año, proferidapor el doctor Teófilo Rojas Alvaréz, Jefe de Cobranzas de esa Administración, motivado por la interposición de la revocatoria directa allí presentada.” A folios 7 a 9 obra certificado de existencia y representación de la Sociedad R Y R Ltda. A folios 49 y 50 obra comunicación de marzo 7 de 2006, suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dirigido a VINZENZ ULRICH ROTHLISBERGER FISCHBECHER, en el cual le informa sobre los aspectos relativos a la reglamentación del inciso primero del artículo 840 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 8 de la Ley 788 de 2002, al respecto presenta algunas consideraciones, dicha comunicación fue allegada por la apoderada de la DIAN.

840 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 8 de la Ley 788 de 2002, al respecto presenta algunas consideraciones, dicha comunicación fue allegada por la apoderada de la DIAN. De conformidad con lo expuesto y con las pruebas arrimadas al expediente, valoradas bajo las reglas de la sana crítica, es evidente que los accionantes lo que persiguen es que se reglamente el primer párrafo del artículo 840 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 7 de la Ley 788 de 2002), toda vez que existe un deber específico y determinado en la citada norma que obliga a reglamentar los términos en los cuales la administración ha de adjudicar los bienes a favor de la Nación, cuando se declare desierto el remate después de la tercera licitación. Al respecto es importante precisar que en el caso subjudice los accionantes radicaron ante la Presidencia de la República y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN; solicitudes con el fin de que se ordenen las acciones necesarias para reglamentar el artículo 840 del Estatuto Tributario, el cual según modificación hecha por el artículo 8º de la Ley 788 de 2002, debe ser reglamentado, por cuanto la sociedad R Y R Ltda. que representa adelanta un proceso administrativo de cobro coactivo, el cual pretende efectuar una cuarta licitación para el remate de un bien. Dichas solicitudes fueron atendidas por las accionadas de la siguiente manera:

Mediante oficio 49399 de marzo 14 de 2005, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, informa que “ su comunicación ha sido enviada al

Mediante oficio 49399 de marzo 14 de 2005, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, informa que “ su comunicación ha sido enviada al doctor Néstor Díaz Saavedra, Director de Impuestos Nacionales, por ser un asunto de su competencia.”. La Subdirectora de Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través del oficio Nos. 570001-316 de marzo 7 de 2005, le informa al Representante Legal de la Sociedad R y R Ltda. que : “esta adelantando todas las acciones tendientes para la expedición del reglamentario al cual usted alude en su petición.” En cuanto a la diligencia de remate le indica que “fue suspendida mediante Auto No. 001 del 7 de marzo del mismo año, ... por la interposición de la revocatoria directa allí presentada.” La Jefe de la División Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante comunicación 530001-102 de marzo 7 de 2006, informasobre aspectos relativos a la reglamentación del inciso primero del artículo 840 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 8 de la Ley 788 de 2002, el cual establece que la diligencia de remate de bienes se realizará directamente por la Administración o a través de entidades de derecho público o privado y adjudicará los bienes a favor de la Nación en caso de declararse desierto el remate después de la tercera licitación, en los términos que establezca el reglamento, sobre el particular presenta las siguientes consideraciones:

adjudicará los bienes a favor de la Nación en caso de declararse desierto el remate después de la tercera licitación, en los términos que establezca el reglamento, sobre el particular presenta las siguientes consideraciones: “En primer lugar debe indicarse que a la fecha el Gobierno Nacional no ha expedido el decreto reglamentario del artículo 840 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 8º de la Ley 788 de 2002 por las razones que se indican a continuación: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales durante el primer trimestre del año 2003, elaboró un proyecto de decreto reglamentario de la citada norma, el cual fue remitido a la Secretaría General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para su trámite, a través del Oficio radicado bajo el No. 51017 del 25 de agosto de 2003. Mediante oficio del 8 de septiembre de 2003 de la Secretaría General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se devolvió el proyecto de Decreto presentando observaciones respecto de la regulación de algunos aspectos del remate de bienes ya definidos en el ordenamiento procedimental civil al igual que la prerrogativa para la celebración de contratos para el remate de bienes. En todo caso es preciso señalar que el inciso primero del artículo 840 del Estatuto Tributario condiciona su aplicación a la expedición del correspondiente decreto reglamentario, y que la facultad de reglamentar la ley es “inalienable, intransferible,

840 del Estatuto Tributario condiciona su aplicación a la expedición del correspondiente decreto reglamentario, y que la facultad de reglamentar la ley es “inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la administración cumpla con su función de ejecución de la Ley” (Sentencia Honorable Corte Constitucional C028 de 1997). Por otra parte es importante mencionar que actualmente se encuentra en el Congreso de la República, pendiente de conciliación y posterior sanción el proyecto de Ley “Por el cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, en cual entre otros aspectos modifica el contenido del artículo 840 del Estatuto Tributario, en consecuencia cualquier reglamentación al respecto debe atender o sujetarse a los nuevos contenidos de las modificaciones planteadas. Igualmente, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha considerado necesario evaluar de manera más profunda lasimplicaciones que eventualmente tendría para la entidad y para la Nación la aplicación de la medida contenida en el artículo referenciado, específicamente la adjudicación automática a favor de la Nación de los bienes en caso de declararse desierto el remate de los bienes después de la tercera licitación.” De lo anterior se desprende que las entidades demandadas han respondido y explicado el desarrollo de gestión reglamentaria, a través de sus diferentes

de la Nación de los bienes en caso de declararse desierto el remate de los bienes después de la tercera licitación.” De lo anterior se desprende que las entidades demandadas han respondido y explicado el desarrollo de gestión reglamentaria, a través de sus diferentes oficios enviados a los interesados. En el presente asunto, se estudiará la procedencia de la acción. Para que procede al acción de cumplimiento en contra de una autoridad renuente, es necesario la existencia de una norma o de un acto administrativo que en su aplicación no ofrezca motivo de duda, en otras palabras, y de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 393 de 1997, la interpretación judicial del no cumplimiento es restrictiva y solo procede cuando el incumplimiento resulta evidente. Es importante destacar que para que una acción de cumplimiento pueda prosperar, es necesario que exista una norma o un acto administrativo que establezca una obligación, clara, expresa y exigible, circunstancias que no están demostradas en este proceso. Al respecto ha sostenido el Honorable Consejo de Estado1 “Son claras las disposiciones constitucionales y legales en precisar que el fin de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, es de hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente, por parte de las autoridades competentes, para hacer efectivo el Estado social de derecho, pero es claro también que en ese ordenamiento jurídico debe estar claramente establecida la obligación que se pretende hacer cumplir. Lo que indica que a través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen.

hacer cumplir. Lo que indica que a través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen. Así las cosas, no es posible para el juez que conoce de una acción de cumplimiento, convertirla en acción contenciosa y entrar a discutir y establecer el derecho del accionante. La acción de cumplimiento, esta prevista, precisamente, para ordenar el cumplimiento de una norma o acto administrativo que contenga una obligación clara y precisa, cuyo incumplimiento implique el desconocimiento de un derecho que no se discute”1. 1 Expediente No. 201-0175 H. Consejo de Estado. 12 Sentencia C-157 de 1998, Corte Constitucional..Para el caso que nos ocupa y a juicio de la Sala la potestad reglamentaria se ha considerado innata y propia del órgano Ejecutivo, razón por la cual dicha atribución no es susceptible a demandarse por vía de cumplimiento y como quiera que lo que se demanda es la falta de reglamentación del artículo 840 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 8 de la Ley 788 de 2002 y en los precisos términos del artículo 87 de la Constitución Nacional, esto no es posible, toda vez que la acción de cumplimiento lo que busca es hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, en la cual conste una obligación precisa e imperativa. De otra parte, se advierte que de la norma de la cual se pretende su

el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, en la cual conste una obligación precisa e imperativa. De otra parte, se advierte que de la norma de la cual se pretende su cumplimiento no se desprende una obligación expresa y exigible de la autoridad accionada, pues no se señaló un término para su cumplimiento, tampoco lo determinó como una obligación sino como una facultad, dicha facultad esta limitada por la necesidad de la correcta ejecución de la ley, es inalienable, intransferible, inagotable, no tiene plazo para su ejercicio y es irrenunciable. Al respecto el H. Consejo de Estado en providencia del 10 de febrero de 2003, señaló1: “A juicio de la doctrina constitucional y administrativa, "la potestad reglamentaria se ha considerado como innata y propia del órgano Ejecutivo, porque ella emana del mandato que le da la Constitución para gobernar, para ejecutar las leyes y para velar por su fiel cumplimiento." En ejercicio de ella, el Gobierno Nacional no puede expedir normas nuevas sino ajustarse estrictamente al contenido de las leyes que reglamenta. Al igual que lo expuso el a quo, dicha atribución no es susceptible de demandarse por la vía de cumplimiento y como quiera que se demanda la falta de reglamentación del "seguro ecológico", en los precisos términos del artículo 87 de la Constitución Política esto no es posible,

demandarse por la vía de cumplimiento y como quiera que se demanda la falta de reglamentación del "seguro ecológico", en los precisos términos del artículo 87 de la Constitución Política esto no es posible, pues como se ha reiterado, la acción de cumplimiento busca "hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo" en la que conste un a obligación precisa e imperativa. La norma de cuyo cumplimiento se trata no establece una obligación expresa y exigible de la autoridad accionada, pues aquélla no señaló un término para su cumplimiento, tampoco lo determinó como una carga, sino como una facultad, de la que, se reitera, puede hacer uso el Gobierno Nacional para administrar, es decir, crear situaciones jurídicas individuales o concretas.” Así las cosas, como quiera que la potestad emanada de la propia Constitución Política, no es susceptible de imponerse mediante el ejercicio de la presente acción, además de que no constituye un “deber legal inobjetable” a cargo del 1 Radicación No. 25000232400020020237301, Actor : Julio Gallardo Rojas, Acción de Cumplimiento, Consejera Ponente: Dra. Ligia López Díaz.demandado, presupuesto indispensable para que prospere la acción, de manera que las pretensiones de la demanda deben denegarse. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA : PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada

Cuarta, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA : PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada por el señor VINZENZ ULRICH ROTHLISBERGER FISCHBECHER , actuando en nombre propio y en su calidad de representante legal de la Sociedad “R Y R Ltda.”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Reconócese personería al Dr. JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA, como parte y en representación del Presidente de la República y/o Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Presidencia de la República-, en los términos y para los efectos del poder conferido.

TERCERO: Notifíquese personalmente esta providencia a los interesados o subsidiariamente por edicto tal como esta previsto en el artículo 323 del

Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: La presente providencia podrá ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, en los términos del artículo 26 de la ley 393 de

1997. En firme esta providencia, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha.

LUZ MARY CÁRDENAS VELANDIA

Magistrada

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MARIA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE

Magistrada