TA CUN - 25000-23-24-000-2002-00639-01-(29-03-2007)

DEVOLUCION DE LAS PRIMAS DEL SEGURO DE DEPOSITOS RECAUDADAS POR FOGAFIN – Metodología del sistema aplicable previsto por Fogafín Es de resaltar que la fórmula aplicable tanto para obtener devoluciones como para obtener adiciones a la prima, de conformidad con el régimen general del seguro de depósitos previsto en los artículos 318-2 (c) y 319-2 del EOSF, tienen sustento en la Resolución 5 de 2000. Está visto que la Circular Externa establece la metodología aplicable a las instituciones inscritas al Fondo para efectos de llevar a cabo la devolución de primas o el pago de primas adicionales a partir del año 2001. De esta manera no se desconoce que su propósito era el de impartir las instrucciones técnicas dirigidas a hacer viable el sistema de manejo del seguro de depósitos en los términos previstos en el EOSF De otro lado debe señalarse que el nuevo sistema de seguros está vigente desde la expedición de la Resolución 5 de 2000. Por ello no es de recibo ni se ajusta a la realidad la alegación de la demandante en el sentido de que desconocía el sistema aplicable para la devolución o el pago adicional de las primas, pues del mismo tuvieron pleno conocimiento desde la expedición de la referida Resolución que modificó el artículo segundo de la Resolución 1 de 1998, y estableció el nuevo sistema de devolución de primas de seguro de depósitos y pago de la prima adicional, y no como pretende hacerlo ver, desde la expedición de la Circular Externa 003 de 2002.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

depósitos y pago de la prima adicional, y no como pretende hacerlo ver, desde la expedición de la Circular Externa 003 de 2002.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., marzo veintinueve (29) de dos mil siete (2007)

Magistrada Ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Exp. Nº 25000-23-24-000-2002-00639-01

Demandante: CORPORACIÓN FINANCIERA NACIONAL Y

SURAMERICANA S.A. - CORFINSURA.

Nulidad y restablecimiento SENTENCIA Procede el Tribunal a dictar sentencia con el fin de resolver la demanda instaurada mediante apoderado judicial por la CORPORACIÓN FINANCIERA NACIONAL Y SURAMERICANA S.A. “CORFINSURA” en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en contra del FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN, con el fin de decidir sobre las siguientes:

I. PRETENSIONES.-

“1. Principales. PRIMERA. (…)SEGUNDA. (…) TERCERA. Que se declare la nulidad del oficio liquidatorio SYG-2573 de abril de 2002 expedido por el Director del FONDO DE GARANTIAS DE

INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN.

CUARTA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, se declara que, para las devoluciones de primas recaudadas en el año 2001, debe aplicarse el

CUARTA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, se declara que, para las devoluciones de primas recaudadas en el año 2001, debe aplicarse el Artículo 2º de la Resolución 1 de 1998 expedida por la Junta Directiva del FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN, “por medio de la cual se dictan normas sobre el seguro de depósitos”. QUINTA. Por lo tanto, solicito, que a título de restablecimiento del derecho se condene al FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN a devolver al (sic) CORPORACIÓN FINANCIERA NACIONAL Y SURAMERICANA S.A. - CORFINSURA la suma de dos mil setenta millones quinientos setenta y nueve mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos con noventa y nueve pesos ($ 2.070.579.469.99), o la que el Tribunal encuentre probada, del monto total de las primas pagadas por CORPORACIÓN FINANCIERA NACIONAL Y SURAMERICANA S.A. - CORFINSURA y recaudadas por el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERASFOGAFIN en el año 2001. SEXTA. Que se declare, a título de restablecimiento del derecho, que para las devoluciones de primas recaudadas por el FONDO DE

GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN a partir

SEXTA. Que se declare, a título de restablecimiento del derecho, que para las devoluciones de primas recaudadas por el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN a partir del año 2002 inclusive y hasta la fecha de la sentencia, se aplica el régimen contenido en el Artículo 2 de la Resolución 1 de 1998. SÉPTIMA. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicito se condene al FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN a devolver las sumas a que haya lugar por la diferencia entre la devolución o prima adicional que resulte de la liquidación que realice FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN, a partir del año 2002 inclusive y hasta el año en que se produzca la sentencia, y la devolución para los mismos años, que resultaría de aplicar el Art. 2 de la Resolución 1 de 1998. OCTAVA. Que sobre las sumas que deban devolverse por el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN a la CORPORACIÓN FINANCIERA NACIONAL Y SURAMERICANA S.A. - CORFINSURA se liquide el interés bancario corriente desde el día siguiente a aquel en el cual la devolución ha debido efectuarse, esto es, desde el 1 de abril del respectivo año, hasta la fecha de la sentencia o, en su defecto, que sean indexadas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC).

siguiente a aquel en el cual la devolución ha debido efectuarse, esto es, desde el 1 de abril del respectivo año, hasta la fecha de la sentencia o, en su defecto, que sean indexadas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC). NOVENA. Que se condene al FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN al pago de costas y agencias en derecho generadas en este proceso.2. Subsidiarias. PRIMERA. En subsidio de la Primera pretensión principal, (…). SEGUNDA. En subsidio de la Segunda pretensión principal, (…). TERCERA. En subsidio de la Tercera pretensión principal, solicito que se declare la perdida de ejecutoria del oficio liquidatorio SYG-2573 del 2 de abril de 2002, expedido por el Director del FONDO DE GARANTIAS

DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO.- Los hechos relevantes que constituyen el fundamento de las pretensiones se resumen por la Sala, así: Manifiesta el apoderado de la parte actora que FOGAFIN profirió la Resolución 1º del 6 de agosto de 1998, en desarrollo del artículo 323 literal c) del EOSF, mediante la cual se estableció un mecanismo de devolución de las primas del seguro de depósitos, estructurado con base en la evaluación realizada por una sociedad calificadora de valores al endeudamiento proveniente de la colocación de CDTs y de Certificados de Depósito de Ahorro a término, emitidos a corto plazo por las respectivas entidades financieras.

Que el artículo segundo de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000

de CDTs y de Certificados de Depósito de Ahorro a término, emitidos a corto plazo por las respectivas entidades financieras. Que el artículo segundo de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000 emitida por FOGAFIN modificó la devolución de las primas de depósitos. Posteriormente el Director del FOGAFIN expidió la Circular Externa 001 de 7 de febrero de 2001, mediante la cual estableció los aspectos operativos para el trámite de la devolución de las primas, y en cumplimiento de dicha circular, mediante comunicación 33-061664 del 12 de marzo de 2002, la demandante presentó la documentación requerida para obtener la devolución de las primas correspondientes al año 2001. Mediante Circular Externa 003 del 21 de marzo de 2002 publicada el 2 de abril de 2002 en el diario oficial, después de tres meses del cierre del ejercicio de 2001 y cuando ya se encontraba en trámite la solicitud de devolución de primas, el Director de FOGAFIN pretendió reglamentar la Resolución 5 de 2000, indicando los parámetros para la obtención de la calificación otorgada por el Fondo, calificación de la cual dependía el monto de devolución o de la prima adicional de cada entidad. Con fundamento en la Circular Externa 003 de 2002 y a través de oficio SYG-2573 FOGAFIN liquidó el valor de la devolución a favor de CORFINSURApor el monto de setecientos cincuenta y dos millones seiscientos ochenta y un

mil trescientos veintinueve pesos con un centavo ($752.681.329.01). Refiere que la Asociación Bancaria de Colombia solicitó a la Superintendencia Bancaria mediante escrito del 4 de marzo de 2002, le informara la metodología de evaluación y calificación utilizada por esa entidad, petición que contestó informando que se utilizaban “algunos indicadores lideres” pero “que estos no constituyen en su totalidad el sistema CAMEL de esta Superintendencia” , y que asimismo informó que en la pagina de Internet de la SUPERBANCARIA se divulgan de manera periódica “la mayor parte de los indicadores financieros empleados para este fin”. Adicionalmente la Asociación Bancaria de Colombia mediante comunicación de 24 de abril de 2002 dirigida al Director del FOGAFIN, expresó reparos en relación con la Circular 003 de 2002, los cuales fueron rechazados mediante comunicación DJU-3902. Finaliza diciendo que la actora realizó varias actuaciones encaminadas a: obtener el expediente administrativo que dio origen a la Resolución 5 de 2000 y la Circular 003 de 2002; acceder a la documentación cruzada entre la Superintendencia Bancaria y FOGAFIN con relación a los indicadores líderes; obtener explicaciones sobre el contenido y alcance de la reglamentación sobre devolución de primas del seguro de depósitos y de manera principal, pretendió la revocatoria del artículo 3° de la Resolución 5 de 2000 y la inaplicabilidad de la Circular 003 de 2002, peticiones de las cuales asegura para el momento de la presentación de la demanda no fueron contestadas.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.-

la Circular 003 de 2002, peticiones de las cuales asegura para el momento de la presentación de la demanda no fueron contestadas.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- Como normas infringidas por los actos acusados cita la demandante las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 121 y 211 de la Constitución Política.  Artículos 46, 316, 318 numeral 2º y 3º, 319, 323, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF (Decreto 633 de 1993).  Artículos 14, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo.

Los alcances de las vulneraciones constitucionales y legales aducidas se analizaran en la oportunidad pertinente a resolver sobre los reproches traídos contra el acto acusado.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL.- El Despacho por auto de agosto 30 de 2002, ordenó subsanar la demanda y aportar constancia de notificación del oficio SGY-2573 (fls. 214 - 215). Contra esta decisión la demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidioapelación, resueltos mediante auto de octubre 8 de 2002, en el sentido de no reponer la providencia recurrida (fls. 239 a 250) y rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto. (fls. 252 a 254).

Mediante providencia del 28 de noviembre 28 de 2002, la Sala rechazó la demanda en cuanto a las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 5 de 2000 y Circular Externa 003 de 2002 y se

Mediante providencia del 28 de noviembre 28 de 2002, la Sala rechazó la demanda en cuanto a las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 5 de 2000 y Circular Externa 003 de 2002 y se declaró incompetente para conocer de la suspensión provisional respecto de esos mismos actos. Admitió la demandan en cuanto a la pretensión de nulidad del oficio SGY-2573 de 2 de abril de 2002 y su consecuente restablecimiento y dispuso notificar al Director del FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN y al señor agente del Ministerio Público (fls. 256 a 261). La parte actora ejerció el recurso de apelación contra la decisión de rechazo y de incompetencia para decidir sobre la suspensión provisional, el cual fue decidido por el h. Consejo de Estado - Sección Cuarta en providencia del 6 de noviembre de 2003, en el sentido de confirmar la providencia recurrida. Fijado el proceso en lista el 3 de marzo de 2003, la demanda fue contestada oportunamente por el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN (fls. 283 y s.s.).

V. CONDUCTA PROCESAL DE LA DEMANDADA.- Por intermedio de apoderado judicial y mediante escrito visible a folios 283 y s.s., la entidad contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Expresó en primer lugar que las censuras planteadas se dirigen únicamente a cuestionar la legalidad de los actos de carácter general, los

pretensiones. Expresó en primer lugar que las censuras planteadas se dirigen únicamente a cuestionar la legalidad de los actos de carácter general, los cuales fueron objeto de rechazo mediante providencia del 28 de noviembre de 2002 (Resolución 5 de 2000 y Circular Externa 003 de 2000). Expresa que en contra del oficio SGY-2573 acto contra el cual se admitió la demandan no se formularon cargos individuales, hecho que imposibilita hacer comentarios al respecto. Propone como excepciones las siguientes:  Inepta demanda.- Manifiesta que la demanda presentada carece de los requisitos exigidos por el artículo 137 del C.C.A., toda vez que en contra del oficio SGY-2573, no se indicó concepto de violación, no cumpliéndose con lo previsto en el citado artículo.  Excepción de alcance general.Afirma la entidad que el acto demandado está acorde a las normas superiores a las cuales debía sujetarse y que por tal razón, se presume su legalidad.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- Concluida la etapa probatoria y mediante auto visible a folio 485 del expediente, se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días, el cual fue aprovechado por las partes quienes reiteraron los argumentos expuestos en la demandada y en la contestación.

El apoderado de CORFINSURA en su escrito de conclusión, solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad en los términos del artículo 170 numeral 2 del C.P.C. y reiteró los argumentos expuestos en la demanda,

suspensión del proceso por prejudicialidad en los términos del artículo 170 numeral 2 del C.P.C. y reiteró los argumentos expuestos en la demanda, agregando que, en el caso de obtener la declaratoria de nulidad de los actos el Tribunal debe tener en cuenta los cálculos realizados por el perito, ya que contra éste no se planteó objeción por error grave por parte de la demandada. Manifiesta de igual forma que el “documento expedido por el Dr. Juan Carlos Echeverry no es más que una opinión, y que no fue dado a conocer a la parte demandante para que pudiese manifestase frente al mismo”. Por su parte, el apoderado del FOGAFIN, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y señaló que la demandante se equivocó desde el principio al no apreciar la naturaleza y los fundamentos de los actos, pues acumuló pretensiones de nulidad contra actos de carácter general y particular, agregando que no sustentó en forma específica las censuras que pretende derivar del acto particular. También hace una apreciación sobre la documental obrante el expediente y centra sus argumentos finales en analizar el valor probatorio respecto del dictamen pericial indicando las falencias que a su juicio éste posee. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

VII. DE LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD.- Mediante auto del 12 de octubre de 2006 la Sala decretó la suspensión del proceso hasta tanto el h. Consejo de Estado resolviera la demanda que en

VII. DE LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD.- Mediante auto del 12 de octubre de 2006 la Sala decretó la suspensión del proceso hasta tanto el h. Consejo de Estado resolviera la demanda que en ejercicio de la acción de simple nulidad se presentó en contra de la Resolución 5 de 2000 y de la Circular Externa 003 de 2002, dictadas por el Fondo de

Garantías de Instituciones Financieras. El apoderado de la entidad demandada mediante escrito visible al folio 559 del expediente aportó copia auténtica de la sentencia dictada por el h. Consejo de Estado con la constancia de notificación y ejecutoria en la que se decide sobre la legalidad de dichos actos administrativos, y solicitó la reanudación del proceso suspendido por prejudicialidad.Obra al folio 561 y s.s. del expediente copia del fallo dictado por la Sección Cuarta del h. Consejo de Estado dentro del proceso acumulado expedientes Nºs. 1100103270002002007201, 1100103270002002007401, 1100103270002002009601, en ejercicio de la acción de nulidad, por medio del cual se negaron las súplicas de la demanda, decisión que quedó ejecutoriada el 7 de noviembre de 2006 según constancia que obra al folio 619 vto. del expediente. De esta manera y al estar acreditado que ya se dictó fallo en el proceso en el que se demandó la nulidad de las Resoluciones 5 de 2000 y la Circular Externa 003 de 2002, fundamento jurídico del acto demandado, procede la reanudación

que se demandó la nulidad de las Resoluciones 5 de 2000 y la Circular Externa 003 de 2002, fundamento jurídico del acto demandado, procede la reanudación del proceso, y en consecuencia la Sala decidirá de fondo este asunto.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.-

1. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEDO.- Radica en determinar si es o no procedente decretar la nulidad del oficio liquidatorio SGY-2573 proferido el 2 de abril de 2002 por el Director del FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - FOGAFIN en el cual se determinó el valor por devolución de primas en cuantía de setecientos cincuenta y dos mil millones seiscientos ochenta y un mil trescientos veintinueve pesos con un centavo ($752.681.329.01), respecto de la sociedad actora, estableciendo para el efecto si resultan probadas las censuras que la demandante les atribuye.

2. DE LAS PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO.- Reposan en el expediente los siguientes documentos relevantes para decidir de fondo el asunto de la referencia.  Copia de los diarios oficiales contentivos de la Resolución 5 de 2000, de la Circular Externa 001 de 2001 y de la Circular Externa 003 de 2002 (fls. 100, 90 y 116 exp.).  Oficio liquidatorio SGY-2573 del 2 de abril de 2002, proferido por el Director del FOGAFIN y enviado a la representante legal de CORFINSURA S.A. y sus anexos (fls. 118 y s.s.)

 Oficio liquidatorio SGY-2573 del 2 de abril de 2002, proferido por el Director del FOGAFIN y enviado a la representante legal de CORFINSURA S.A. y sus anexos (fls. 118 y s.s.)  Comunicación 33-061664 de 12 de marzo de 2002 dirigida a FOGAFIN, donde CORFINSURA aporta los documentos solicitados por la demandante con el propósito de cumplir los requisitos para la devolución de las primas de seguros de depósito del año 2001. (fls. 121 y 122).  Evaluación realizada por Duff and Phelps de Colombia S.A. a CORFINSURA emanada de la misma sociedad calificadora de valores (fls. 363 y s.s.). Copia de las calificaciones realizadas por Duff and Phelps de Colombia S.A. a CORFINSURA, remitidas por la Superintendencia de Valores (fls. 369 y s.s.).  Oficio DJU-072 suscrito por la Jefe del Departamento Administrativo del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras por medio del cual se indican las primas anuales recaudadas por el FOGAFIN de parte de la demandante. (fls. 397 y s.s.)  Copia auténtica de la sentencia dictada por el h. Consejo de EstadoSección Cuarta con ponencia de la doctora LIGIA LÓPEZ DIAZ, por medio de la cual se deniegan las súplicas de la demanda. (fls. 561 y s.s.)  Dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia Enrique Borda Gómez. (C. 1 anexo).

la cual se deniegan las súplicas de la demanda. (fls. 561 y s.s.)  Dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia Enrique Borda Gómez. (C. 1 anexo).

3. DEL CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.- Para llegar a la determinación del sentido que ha de responder al presente fallo, estableciendo si resultan probados los reproches elevados contra el acto administrativo acusado, la Sala estima pertinente, en primer término, analizar detenidamente el contenido de éste.

El acto administrativo cuestionado es el Oficio Liquidatorio SGY-7523 de 2 de abril de 2002, proferido por el Director del FOGAFIN, cuyo contenido dice: “Asunto: Devolución de prima por seguro de depósitos año 2001. (…) De conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 5 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y la Circular Externa 003 de 2002 expedida por la entidad. Le informo que una vez efectuada la evaluación de la entidad que usted representa, teniendo en cuenta la calificación obtenida, el resultado mensual de la relación de solvencia y el no otorgamiento de capital garantía se determinó un valor por devolución de primas de $752.681.329.01 (…)”

4. DE LOS CARGOS PROPUESTOS.- El apoderado de la sociedad demandante señala como censuras las siguientes:

garantía se determinó un valor por devolución de primas de $752.681.329.01 (…)”

4. DE LOS CARGOS PROPUESTOS.- El apoderado de la sociedad demandante señala como censuras las siguientes:  NULIDAD O INAPLICABILIDAD DE LA RESOLUCIÓN 5 DE 2000.-Considera que de conformidad con las reglas del EOSF, la facultad de regular el seguro de depósito es privativa de la Junta Directiva del FOGAFIN, función que incluye la determinación de cómo se cobraran las primas diferenciales y como se devolverán, y que en todo caso no puede ser sustituida por el Director del FOGAFIN.

Agrega que la Junta Directiva del FOGAFIN reguló de manera insuficiente la devolución de primas, por cuanto no definió el sistema para tal fin como lo exige la ley.  NULIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 003 DE 2000.- Refiere que el Director del FOGAFIN como ejecutor de las decisiones de la Junta no puede sustituir o dictar una Circular para regular la materia respecto de la devolución de las primas, como en efecto lo hace al agregar elementos esenciales, tales como el establecimiento de los indicadores líderes expresados en concreto. Que no era posible aplicar la fórmula matemática a la que se refiere la Resolución 5 hasta tanto no se conociera el valor de la “X”, la cual asegura sólo se conoció a partir de la Circular 003 de 2002. Aduce también que las normas del EOSF prevén la necesidad de establecer un mecanismo para devolver la prima según la calificación de riesgo de la entidad, pero que el establecimiento de dicha fórmula no puede frustrar la finalidad de la norma.

 VIOLACIÓN DE LA LEY POR APLICACIÓN RESTRICTIVA.-

mecanismo para devolver la prima según la calificación de riesgo de la entidad, pero que el establecimiento de dicha fórmula no puede frustrar la finalidad de la norma.  VIOLACIÓN DE LA LEY POR APLICACIÓN RESTRICTIVA.- Explica que es principio general que protege a los ciudadanos que la Ley se aplique hacia el futuro, y que en el sub lite la Circular Externa Nº 003 de 2001 sólo se publicó el 2 de abril de 2002, cuando el ejercicio al que debía aplicarse se encontraba cerrado tres meses atrás, y ya se tramitaban ante el FOGAFIN las solicitudes de devolución con base en la Circular 01 de 2001, por lo tanto, para esta fecha era imposible jurídica y matemáticamente despejar la X y aplicar la fórmula consagrada en la Resolución 5 de 2000.  EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO Y FALTA DE MOTIVACIÓN.- Sostiene que el FOGAFIN omitió dar cumplimiento a los artículos 14 y 28 del C.C.A., en cuanto obliga a comunicar las actuaciones en curso y prevé la oportunidad de intervención a los interesados antes de adoptar las decisiones del caso. De otra parte manifiesta que Resolución 5 de 2000 vulnera el principio de igualdad, dado que su estructura exponencial implica que los incrementos puntuales en la calificación obtenida por la entidad financiera no se reflejan enforma proporcional en el resultado de devolución de la prima pagada o de la prima adicional proporcional.

Argumenta la actora que el acto administrativo acusado (oficio SGY-7523)

prima adicional proporcional.

Argumenta la actora que el acto administrativo acusado (oficio SGY-7523) liquida las primas de depósito con base en una disposición retroactiva, vulnerando así los derechos adquiridos, toda vez que el cierre del ejercicio del año 2001 se dio en diciembre de ese año, consolidándose a partir de ese momento un derecho adquirido en relación con la devolución de las primas, por tanto es fácil advertir que la Circular 003 expedida el 21 de marzo de 2002 y publicada el 2 de abril del mismo año, modificó dicho derecho al aplicarse de manera retroactiva. Aduce la demandante que la Resolución 5 de 2000 prevé una serie de requisitos esenciales para obtener una calificación, de la cual a su vez depende el monto de la devolución. Entre estos requisitos hace referencia a unos “indicadores líderes” establecidos por la Superintendencia Bancaria, impidiendo de esta forma conocer la correlación entre el indicador y la calificación. Lo anterior es tan relevante, dice, que de acuerdo al método de calificación del sistema de devoluciones, los resultados podrían llegar a ser totalmente diferentes.

5. LA DECISIÓN.- 5.1. DEL FALLO DICTADO EN EL PROCESO DE ACCIÓN DE NULIDAD EN EL QUE SE CUESTIONÓ LA LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 5 DE 2000 Y LA CIRCULAR EXTERNA Nº 003 DE 2002.- Es de recordar que al admitirse la demanda de la referencia, respecto de la nulidad de los actos de carácter general contenidos en la Resolución 5º de 27

LA CIRCULAR EXTERNA Nº 003 DE 2002.- Es de recordar que al admitirse la demanda de la referencia, respecto de la nulidad de los actos de carácter general contenidos en la Resolución 5º de 27 de noviembre de 2000 y la Circular Externa 003 del 21 de marzo de 2002, se rechazó la demanda respecto de éstos por ser la acción de simple nulidad la procedente para decidir la legalidad de dichos actos, según lo consagra el artículo 84 del C.C.A. El 18 de octubre de 2006 el h. Consejo de Estado - Sección Cuarta con ponencia de la doctora Ligia López Díaz, profirió fallo en relación con la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 de C.C.A., propuesta por las sociedades BANCO DEL OCCIDENTE S.A., LEASING DEL OCCIDENTE S.A. y la ciudadana PATRICIA MIER BARROS, en contra del artículo 3° de la Resolución 5 de 2000, proferida por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Por medio de la cual se dictan normas sobre el seguro de depósitos” y la Circular Externa 003 de 2002 expedida por el Director de Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Dentro de la demanda impetrada en contra el FOGAFIN se solicitó la nulidad de los mencionados actos y la condena en costas y por agencia en derecho. Como pretensión subsidiaria se pidió la inaplicación del artículo 3° de la Resolución 5º

los mencionados actos y la condena en costas y por agencia en derecho. Como pretensión subsidiaria se pidió la inaplicación del artículo 3° de la Resolución 5º de 2000.Se formularon como cargos contra el artículo 3° de la Resolución 5 de 2000, que dicha resolución era incompleta y por lo tanto no podía aplicarse, toda vez que no determinó cómo el FOGAFIN calificaría a las entidades para acceder a la devolución de las primas por seguro de depósitos, toda vez que no precisó cuáles eran los “indicadores líderes” que tendría en cuenta, ni las ponderaciones correspondientes para calificar el riesgo asegurado. Así mismo, que la Resolución 5 de 2000 desconoce el principio de igualdad, en la medida en que su estructura implica que los incrementos puntuales en la calificación obtenida por la entidad financiera no se reflejen proporcionalmente en el resultado de devolución de la prima pagada o de la prima adicional proporcional. En relación con la Circular Externa 003 de 2002, aducen los demandantes que el Director del FOGAFIN vulneró los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, 43 del C.C.A., 318 y 323 del EOSF, al extralimitarse en sus funciones pues acometió competencias propias de la Junta directiva. Exponen que los indicadores establecidos son insuficientes para determinar la metodología CAMEL, lo cual no permite tener una visión completa del elemento que pretende evaluarse. Agregan que la Circular en cita es nula porque el

Exponen que los indicadores establecidos son insuficientes para determinar la metodología CAMEL, lo cual no permite tener una visión completa del elemento que pretende evaluarse. Agregan que la Circular en cita es nula porque el Director del FOGAFIN pretendió que ésta regulara en forma retroactiva el pago de las primas. En ese proceso el apoderado de FOGAFIN contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Comenzó por describir las características del sistema de seguro de depósitos organizado por dicha entidad. Frente a los cargos formulados contra la Resolución 5 de 2000, manifestó que la Junta tiene amplia discrecionalidad para regular el seguro de depósitos, así como también indica que las demandas no precisan la forma en que la Junta Directiva defirió a otro organismo sus funciones, lo cual no permite desvirtuar la presunción de legalidad de dicho acto. Con relación a los indicadores y a la metodología CAMEL aduce la Entidad demandada que sí existió la suficiente información tanto de los indicadores como de la forma de ser calificadas las entidades financieras. Finalmente con relación al principio de igualdad, argumentó que la fórmula para determinar la devolución se aplica por igual a todas las entidades financieras y respecto de la formula misma, que éste es un asunto de apreciación técnica. Frente a la legalidad de la Circular Externa alegó que el Director sí está facultado para tomar esas decisiones de acuerdo con el artículo 318 numeral 3, literal c) del EOSF. Agrega que no fue retroactiva dicha Circular ya que no se

facultado para tomar esas decisiones de acuerdo con el artículo 318 numeral 3, literal c) del EOSF. Agrega que no fue retroactiva dicha Circular ya que no se modificó ningún derecho adquirido. En cuanto a la motivación señala que sí