TA CUN - 25000-23-24-000-2003-00829–01-(23-10-2008)

EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGIA – Violación del régimen tarifario / COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Valor del costo de prestación del servicio / REGIMEN TARIFARIO PARA COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Violación por aplicación de tarifas inferiores La norma en cita dispone que el costo de prestación del servicio, que resulta de aplicar la fórmula tarifaria, es un costo máximo. Sin embargo, para aplicar un costo de comercialización inferior al arrojado por las fórmulas tarifarias, el agente comercializador del servicio público de energía eléctrica debe explicar ese costo inferior, con razones suficientes de carácter económico, comprobadas, explicación que se echa de menos. Por consiguiente, si un agente comercializador de energía eléctrica aplica valores superiores al máximo establecido por la respectiva fórmula tarifaria, o inferiores, sin justificación económica seria y fundada, estaría incurriendo en una violación manifiesta de la norma en cita. En este caso es evidente que la superintendencia tuvo como fundamento para sancionar a Conenergía S.A. E.S.P., el cálculo que hizo del costo unitario de prestación del servicio, aplicando los valores que se debían tener en cuenta para cada uno de los factores de la fórmula tarifaria, acorde con lo establecido en el artículo 5°, y el anexo número 1 de la resolución CREG 244 de 1997, cálculo que obtuvo como resultado un mayor valor que el aplicado por Conenergía S.A. E.S.P. en el mercado de comercialización dentro del cual inicio la mencionada actividad, demostrándose de esta forma que la actora había aplicado incorrectamente, y sin

obtuvo como resultado un mayor valor que el aplicado por Conenergía S.A. E.S.P. en el mercado de comercialización dentro del cual inicio la mencionada actividad, demostrándose de esta forma que la actora había aplicado incorrectamente, y sin explicación seria y válida, la fórmula tarifaria establecida por la comisión de regulación de energía y gas (CREG). Sin lugar a dudas existe una fórmula tarifaria plasmada en los reglamentos de la CREG, cuya aplicación arroja un costo unitario (CU= precio que se le cobra al usuario final por la prestación del servicio, que es un costo regulado máximo). Esa fórmula consta de unos factores (cargos) previamente a la aplicación de la fórmula cuantificados. Si esos factores se reducen, desde luego que varía el costo unitario, que si es menor al que se obtiene de aplicar la fórmula sin rebajar los factores, sería de recibo siempre y cuando el comercializador demuestre que sus costos son inferiores, es decir que por razones económicos acude a factores minusvalorizados. La actora argumenta que el valor del costo de prestación del servicio que calculó, se ajustó a la fórmula tarifaria estipulada para tal efecto, no obstante que el monto de sus tarifas fue inferior al derivado de la aplicación cabal de las fórmulas tarifarias, justificando ese menor valor, por el hecho de ser la primera vez que participaba en el mercado de comercialización de energía eléctrica, en el que aplicó tarifas más bajas como estrategia de penetración en el mercado, estrategia que es permitida por la ley. No es de recibo que el menor valor del costo de prestación del servicio utilizado por

mercado de comercialización de energía eléctrica, en el que aplicó tarifas más bajas como estrategia de penetración en el mercado, estrategia que es permitida por la ley. No es de recibo que el menor valor del costo de prestación del servicio utilizado por la demandante sea consecuencia de una estrategia de penetración en el mercado, ya que apegados a lo demostrado en el plenario, las tarifas de Conenergía S.A. E.S.P. resultan de la utilización arbitraria que hizo de los componentes de la correspondiente fórmula tarifaria, hecho que es reconocido abiertamente por la actora a lo largo del recurso de reposición y del escrito de la demanda, al aceptar que para efectos de actualización de los componentes de las fórmulas tarifarias (cargos por uso de los sistemas de transmisión y/o distribución,, costo base decomercialización, y costos adicionales del mercado mayorista), tuvo en cuenta el índice de precios al productor (IPP) del mes junio de 1999, el cual no era aplicable para el momento en que se debían calcular las respectivas tarifas. En suma, es incuestionable que Conenergía S.A. E.S.P., no podía sustraerse de la obligación de calcular en forma exacta el costo de prestación del servicio conforme a las fórmulas tarifarias y los respectivos componentes de las mismas legalmente establecidos, costo que es único e inamovible, salvo que se den las circunstancias legales para variarlo, ya señaladas, cuya ocurrencia no fue probada por la empresa de servicios públicos domiciliarios. Debe enfatizarse Conenergía S.A E.S.P no acreditó que hubiera informado a la

legales para variarlo, ya señaladas, cuya ocurrencia no fue probada por la empresa de servicios públicos domiciliarios. Debe enfatizarse Conenergía S.A E.S.P no acreditó que hubiera informado a la SSPD y a la CREG las tarifas aplicables para el mes de septiembre de 1999, en cumplimiento del término consagrado en el artículo 2° de la Resolución CREG 07/99, lo cual de pronto hubiese justificado utilizar el IPP del mes de junio de 1999, para efectos de actualizar y calcular las fórmulas tarifarias. Contrario a lo anterior, se encuentra demostrado en el plenario que Conenergía S.A. E.S.P. tan sólo informó a los organismos de regulación y control las tarifas aplicables para el mes de septiembre de 1999 en el mercado CENS, pasado un día de la publicación de las mismas en el diario la Opinión de la ciudad de Cúcuta, es decir el 19 de agosto de 1999. En cuanto al entendimiento que hace de las Resoluciones CREG-031 y 244, de 1997, referido a los costos de compra de energía, le asiste razón a la demandante cuando afirma que el Gm calculado por la superintendencia es igual para todos los mercados objeto de investigación, e igualmente que el Gm se encuentra igualado al costo promedio mensual ($/kWh) de las compras efectuadas por el comercializador en el mercado mayorista con destino al mercado regulado, considerando tanto los contratos como las compras en la bolsa de energía, para el mes m (Pm).

FALSA MOTIVACION – Concepto / MOTIVACION DE ACTOS REGLADOS –

considerando tanto los contratos como las compras en la bolsa de energía, para el mes m (Pm). FALSA MOTIVACION – Concepto / MOTIVACION DE ACTOS REGLADOS – Debe ser clara, puntual y suficiente / RESTRICCIÓN INDEBIDA DE LA COMPETENCIA – Ofrecimiento de energía con tarifas a precios que no permiten recuperar los gastos de operación del servicio / PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA EN SERVICIOS PUBLICOS – Aplicación de la Ley 142 de 1994 A partir de sus cálculos la SSPD concluyó que hubo restricción indebida de la competencia al ofrecer Conenergía a usuarios del mercado regulado de energía eléctrica tarifas a precios que no permitían recuperar los gastos de operación del servicio. Para el efecto presumió “que no se recuperan los costos de cada una de las etapas que hacen parte de la cadena del servicio”. Vale la pena señalar, respecto de las prácticas restrictivas de la competencia, que el legislador en la ley 142 de 1994 estableció mecanismos de protección de la competencia, prohibiendo prácticas discriminatorias que la restringieran, aplicables exclusivamente a las empresas de servicios públicos domiciliarios. En el mencionado cuerpo normativo el legislador tipificó una serie de conductas que consideró contrarias a la libre competencia dentro del mercado de los servicios públicos domiciliarios, una muestra clara de esto es precisamente el artículo 34 ibídem.Es incuestionable que las normas referentes a este tema, y que se encuentran contenidas en la ley 142, se deben aplicar de forma preferente a las empresas de

públicos domiciliarios, una muestra clara de esto es precisamente el artículo 34 ibídem.Es incuestionable que las normas referentes a este tema, y que se encuentran contenidas en la ley 142, se deben aplicar de forma preferente a las empresas de servicios públicos que desarrollen prácticas contrarias a libre competencia, dada la especialidad de ésta regulación, siendo aplicables solamente y de forma supletiva, las demás normas sobre protección a la competencia, tal como el decreto 2352 de 1992 y la ley 155 de 1959, entre otras, en el evento que una conducta contraria a libre competencia no se encuentre expresamente regulada en la ley de servicios públicos domiciliarios. Según el contenido del artículo 34-1 de la Ley 142 de 1994 el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio es una restricción indebida a la competencia. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le imputó esa conducta irregular a Conenergía, pero no la probó; acudió para el efecto a una infundada presunción, que no es suficiente para sancionar. Es verdad que la SSPD hizo unos cálculos tarifarios, pero no hizo un estudio de los costos o gastos de operación en que incurrió Conenergía, que le permitiera establecer que las inferiores tarifas que aplicó eran ruinosas, en tanto que no cubrían siquiera esos gastos de operación. Quiere decir lo anterior que Conenergía no incurrió en restricción indebida a la competencia a términos de los actos acusados, razón para que en lo pertinente este cargo prospere.

siquiera esos gastos de operación. Quiere decir lo anterior que Conenergía no incurrió en restricción indebida a la competencia a términos de los actos acusados, razón para que en lo pertinente este cargo prospere. COMPETENCIA DESLEAL EN COMERCIALIZACION DE ENERGIA – Ofrecimiento de tarifas inferiores / REGIMEN TARIFARIO DE ENERGIA – Violación por comercializadora Para sancionar esta conducta de incurrir en competencia desleal afectando el mercado obteniendo, a tenor del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, una ventaja significativa, la SSPD simplemente se apoyó en el hecho de que Conenergía, una empresa que apenas acababa de incursionar en el mercado de comercialización de energía, ofreció unas tarifas por debajo de las que se obtenían de aplicar las fórmulas tarifarias recogidas en los reglamentos de la CREG, aplicación cabal que si hicieron sus competidores. Sin embargo la SSPD nada dijo respecto de la integración del mercado de comercializadores de CENS, ni de la posición ventajosa de Conenergía en mercado en el que apenas incursionada, por haber conseguido, cuando se produjo la investigación, un número de usuarios considerable; tampoco demostró la manera como la actuación de Conenergía distorsionó el mercado obteniendo una ventaja significativa frente a los demás comercializadores, condición sine qua non para incurrir en la competencia desleal que se le imputó.

como la actuación de Conenergía distorsionó el mercado obteniendo una ventaja significativa frente a los demás comercializadores, condición sine qua non para incurrir en la competencia desleal que se le imputó. A juicio de esta Sala la SSPD fue en exceso rigurosa frente a Conenergía, empresa a la que no le dio tiempo de obtener una ventaja competitiva significativa, si éste era su propósito. Desde esta perspectiva el Tribunal observa que Conenergía no incurrió en competencia desleal dentro del contexto del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, razón por la cual en lo que a este tópico se refiere, el cargo sale avante.Finalmente frente al argumento de que como no se probó el daño respecto de la prestación del servicio, de los usuarios, del mercado, y de los otros comercializadores, no había razón para sancionar a Conenergía por aplicar irregularmente el régimen tarifario, el Tribunal encuentra, que le bastaba a la SSPD demostrar, como lo hizo, la violación de esa regulación, sin importar el daño concreto derivado de esa transgresión. Lo que se castiga es la vulneración de unas normas regulatorias, sin consideración a las consecuencias prácticas de la ruptura de un orden jurídico.

SANCION POR VIOLACION AL REGIMEN TARIFARIO – Proporcionalidad.

Parámetros Para efectos de determinar la sanción dentro los límites contenidos en el artículo 81.2 ajusdem, la superintendencia se encontraba en la obligación de demostrar

Parámetros Para efectos de determinar la sanción dentro los límites contenidos en el artículo 81.2 ajusdem, la superintendencia se encontraba en la obligación de demostrar material y objetivamente, cuál fue el impacto causado por la conducta de Conenergía S.A. E.S.P. en la buena marcha de la prestación del servicio público de energía eléctrica, es decir, se debía determinar el grado de afectación que se presentó como consecuencia de la infracción cometida por la actora, en cuanto al número de usuarios o competidores perjudicados, si hubo disminución de la calidad del servicio público de energía eléctrica, si el mismo se prestó en forma discontinua, o en condiciones de ineficiencia, hechos, que como lo afirma la demandante, no se encuentran claramente demostrados en el sublite. En el entendido de que la superintendencia omitió estimar estas circunstancias, de algún modo atenuantes de la responsabilidad, no había razón para imponer la máxima sanción, en este caso para una empresa relativamente pequeña y que apenas daba los primeros pasos en el mercado de comercialización de energía eléctrica; pero esta omisión si amerita rebajar la sanción, considerando que el tribunal en este evento ejerce una jurisdicción plena, que le sirve para llegar a una decisión justa. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Función de inspección, vigilancia y control sobre el régimen de subsidios y contribuciones No tiene razón la demandante cuando sostiene que la superintendencia carece de competencia para sancionarla por incurrir en violación del régimen tarifario, de

contribuciones No tiene razón la demandante cuando sostiene que la superintendencia carece de competencia para sancionarla por incurrir en violación del régimen tarifario, de subsidios y contribuciones en materia del servicio público de energía eléctrica, dado que, de forma categórica, en los términos del artículo 79 de la ley 142, se le confiere esa competencia.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008).

Magistrado Ponente: DR. WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente: 25000-23-24-000-2003-00829–01

Demandante: COMERCIALIZADORA ANDINA DE ENERGÍA S.A. E.S.P. – CONENERGIA S.A. E.S.P. –Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Asunto: Fallo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por Comercializadora Andina de Energía S.A. E.S.P. a través de apoderado, mediante demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I) ANTECEDENTES

1. DEMANDA

A. PRETENSIONES: Comercializadora Andina de Energía S.A. E.S.P. a través de apoderado, en ejercicio

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende lo siguiente: Principales: 1°. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, dictados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: resolución No. 015942, de diciembre 17 de 2002, con la cual se impuso una multa, y la resolución No. 001100, de marzo 25 de 2003, mediante la cual el Superintendente Delgado para Energía y Gas Combustible resolvió el recurso de reposición confirmando la resolución No. 015942. 2°. Que se declare que Comercializadora Andina de Energía S.A. E.S.P., no está obligada a pagar la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por medio de los actos impugnados. 3°. Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver el valor de la sanción, con sus respectivos intereses, dado el caso que Conenergía hubiere pagado suma alguna por este concepto. 4°. Que se condene en costas a la demandada.

Subsidiarias: 1°. Que se declare que la conducta de Conenergía no generó daño, puesto que con la supuesta infracción en que incurrió, la buena prestación del servicio público de energía eléctrica no se afectó.

2° Que se declare que la conducta de Conenergía no fue contraria a las disposiciones legales sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, dado que no se causó daño alguno al mercado, los competidores y los usuarios del servicio público de energía.

disposiciones legales sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, dado que no se causó daño alguno al mercado, los competidores y los usuarios del servicio público de energía. 3° Que en consecuencia el despacho reduzca el monto de la sanción impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante las resolucionesimpugnadas, con fundamento en los criterios de dosimetría, graduación y proporcionalidad de la sanción, conforme al impacto causado por la infracción.

B. HECHOS: Las anteriores pretensiones se fundamentan en los hechos relevantes, resumidos de la siguiente manera: 1°. La superintendencia por medio de auto del 14 de septiembre de 2000, notificado mediante oficio No. 2000-529-024223-1, de septiembre 19 del mismo año, requirió al representante legal de Conenergía para que enviara al ente de vigilancia y control la información relacionada con la aplicación del esquema tarifario en los mercados de comercialización; requerimiento al cual Conenergía respondió mediante comunicación 2000-529-052420, del 12 de octubre de 2000, aportando la información solicitada. 2°. Teniendo como fundamento la información recibida la superintendencia calculó erróneamente el costo unitario de prestación del servicio, las tarifas, los subsidios y las contribuciones correspondientes al ente vigilado, entre septiembre de 1999 y septiembre de 2000, desconociendo así el artículo 5° de la resolución 031, de 1997, dictada por la CREG. El error consistió en haber tomado un costo unitario de

septiembre de 2000, desconociendo así el artículo 5° de la resolución 031, de 1997, dictada por la CREG. El error consistió en haber tomado un costo unitario de prestación del servicio como único e inamovible, sin tener en cuenta que la norma antes citada permite aplicar un valor inferior a dicho costo unitario, frente a las opciones tarifarias. 3°. La superintendencia mediante oficio No. 2002-529-008170-1, del 2 de febrero de 2002, decidió iniciar procedimiento administrativo, conforme lo consagrado en el capítulo II del título VII de la ley 142 de 1994, en contra de Conenergía, por presunta inaplicación de las normas relacionadas con el esquema tarifario del sector eléctrico. 4°. Los cargos fórmulados por la superintendencia en contra de Conenergía son: presunto incumplimiento de las resoluciones 079 y 244, de 1997, dictadas por la CREG, por ofrecer tarifas diferentes a las establecidas por la fórmula general de costos para comercializadores nuevos; supuesta aplicación indebida de las fórmulas generales de costos, ofreciendo un régimen de transición tarifario que afectó, subsidios y contribuciones, diferente al régimen tarifario aplicado en los mercados de comercialización, entre octubre de 1999 y septiembre de 2000; haber incurrido en una presunta restricción a la competencia, según lo dispuesto por la Ley 142, de 1994; y el haber obtenido una ventaja competitiva indebida, por ofrecer tarifas menores a las de las demás empresas comercializadoras.

una presunta restricción a la competencia, según lo dispuesto por la Ley 142, de 1994; y el haber obtenido una ventaja competitiva indebida, por ofrecer tarifas menores a las de las demás empresas comercializadoras. 5°. El 7 de marzo de 2002, Conenergía mediante comunicación 2002-529-008170-1, dio respuesta a las imputaciones fórmuladas por el ente de vigilancia y control solicitando, además, que se le eximiera de responsabilidad y, por ende, se procediera a dar por terminada la investigación efectuada en su contra. 6°. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros mediante resolución No. 015942, del 17 de diciembre de 2002, notificada por edicto, el cual se desfijó el 14 de enero de 2003, impuso sanción pecuniaria a Conenergía, equivalente a 1500 SMLMV. 7°. Si bien es cierto que se presentaron diferencias en los cálculos de las tarifas realizados por Conenergía y la superintendecia, esta última lo hizo de forma errónea, y tampoco tuvo en cuenta que las tarifas aplicadas por Conenergía no afectaron demodo importante a los usuarios, ni a los competidores, ni al mercado, generándose así un impacto insignificante en los segmentos relacionados. 8°. Contra la sanción impuesta Conenergía interpuso recurso de reposición, en el

cual además solicitó que se le eximiera de toda responsabilidad. 9°. Mediante resolución No. 001101, del 25 de marzo de 2003, notificada por edicto, el cual se desfijó el 16 de mayo de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de reposición confirmando la sanción.

C. NORMAS VIOLADAS.

Las normas que se dicen violadas al expedir los actos administrativos demandados son los artículos 4, 6, 29, 123 y 333 de la Constitución Política; 240 del Código de Régimen Político y Municipal; 35, 36 y 38 del Código Contencioso Administrativo; 45 numeral 5°, y 50 del Decreto 2153 de 1992; 3, 3.9, 34, 81 y 86.3 de la Ley 142 de 1994; 18 de la Ley 256 de 1996; 148 de la Ley 446 de 1998; 95 de la Ley 508 de 1999; 2° de la resolución CREG 007 de 1999; las Resoluciones CREG 031, 079, y 244 de 1997; y las circulares CREG 003 de 1998, y 011 de 1999.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda, una vez fijada y prestada la caución correspondiente, fue admitida mediante providencia que fue notificada por aviso al Superintendente de Servicios

Públicos Domiciliarios. El asunto se fijó en lista por el término de diez (10) días. Las pruebas fueron decretadas, y vencido el periodo probatorio se ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al contestar la demanda se

Las pruebas fueron decretadas, y vencido el periodo probatorio se ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como fundamentos de la defensa expuso, en resumen, los siguientes: 1°. En cuanto a la falsa motivación, los actos administrativos atacados expresaron los fundamentos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta para tomar la decisión de imponer la sanción allí consagrada, haciendo una relación clara de las normas jurídicas transgredidas por Conenergía. 2°. Respecto de la contribución por solidaridad, se entiende por ésta la suma que los usuarios de los servicios públicos pertenecientes a los estratos 5 y 6 residenciales, y al sector comercial e industrial, pagan por encima del costo del servicio. Hasta diciembre de 1999, según lo dispuesto por la resolución GREG 079 de 1997, el porcentaje límite de contribución era del 25% del costo unitario del mercado de comercialización; y desde enero del año 2000, hasta mayo del mismo año, era del 25% del costo unitario propio, porcentaje establecido por el Decreto 955 del 2000.3°. Conenergía debió aplicar, para los usuarios obligados al pago de la contribución por solidaridad, en el mercado de las Centrales Eléctricas de Norte de Santander un factor del 25% sobre el costo unitario del mencionado mercado de comercialización,

por solidaridad, en el mercado de las Centrales Eléctricas de Norte de Santander un factor del 25% sobre el costo unitario del mencionado mercado de comercialización, lo cual no hizo, según consta en el anexo número 1 del acto que inicia la investigación, donde se establece que Conenergía mantuvo un porcentaje de contribución del 9.54%, y contribuciones negativas de 22.62% y 6.01%, para los niveles de tensión 1, 3 y 4, respectivamente. 4°. Frente a la supuesta omisión de la Superintendencia por no aplicar el artículo 2° de la resolución CREG 007 de 1999, es de expresar que en ningún momento se vulneró dicha disposición, puesto que la misma, cuando se refiere a la publicación por primera vez de las tarifas, no dispone que deba enviarse copia de la publicación a realizar a la superintendencia 15 días antes de la publicación; la norma referida lo que dispone es que a la superintendencia, simplemente se le informe, con la antelación establecida, el valor de las tarifas a aplicar. Por lo tanto, el argumento de extender la fecha en la cual se calcularon las tarifas, obedece a una decisión independiente de Conenergía, y no a la realidad establecida en la resolución referida. 5°. Respecto de la indebida aplicación que se le atribuye a la superintendencia de la circular CREG 003, de 1998, la cual precisa que los factores que se deben aplicar para actualizar la fórmula tarifaria son los que se tengan disponibles al momento de

5°. Respecto de la indebida aplicación que se le atribuye a la superintendencia de la circular CREG 003, de 1998, la cual precisa que los factores que se deben aplicar para actualizar la fórmula tarifaria son los que se tengan disponibles al momento de calcular las tarifas, se debe observar que el artículo 4° de la resolución CREG 126 de 1998, dispuso que la forma de actualizar el cargo era aplicando el IPP del mes correspondiente a la prestación del servicio. 6°. A pesar de lo anterior, Conenergía no aplicó el IPP correspondiente al mes de prestación del servicio, ya que, según su propia manifestación, para el mercado de las Centrales Eléctricas de Norte de Santander utilizó el IPP de junio de 1999, desconociendo así la regulación sobre la materia, especialmente las resoluciones CREG 244 de 1997 y 126 de 1998. 7°. Revisados los costos de comercialización que utilizó Conenergía se estableció que la empresa aplicó valores diferentes, de lo cual resultó un consumo facturado medio diferente al que correspondía al mercado de Centrales Eléctricas de Norte de Santander, ya que el costo de comercialización de Conenergía fue inferior en $17.79, demostrándose así el desconocimiento de la regulación sobre la materia. 8°. Conenergía también tuvo variaciones injustificadas en mercados distintos al de Centrales Eléctricas de Norte de Santander, entre octubre de 1999 y septiembre de 2000, según lo demostrado por los anexos 3 a 28 de la comunicación 2002-529008170-1. 9°. En relación con los subsidios, los cuales se entienden como la diferencia entre lo que el usuario paga al comercializador por el servicio, y el verdadero costo del

008170-1. 9°. En relación con los subsidios, los cuales se entienden como la diferencia entre lo que el usuario paga al comercializador por el servicio, y el verdadero costo del mismo, la superintendencia demostró que Conenergía aplicó para el estrato 1 en septiembre de 1999 un subsidio entre el consumo de nivelación y el de subsistencia del 56%, cuando éste era tan sólo del 50%. En la misma fecha aplicó para los estratos 2 y 3 unos subsidios entre el consumo de nivelación y el de subsistencia del 47.42% y 12.37% respectivamente, cuando lo ordinario era que el subsidio para el estrato 2 fuera del 40%, y para el 3, del 15%. Igualmente se demostró que Conenergía aplicó subsidios del 12.37% para el estrato 4. De lo anterior se pudo concluir que Conenergía varió los porcentajes de subsidios que se debían aplicar a las tarifas del sector residencial estratos 1, 2, y 3, incluyendo al estrato 4 como beneficiario de los mismos, sin ser permitido, ya que los topes desubsidios antes mencionados fueron fijados por la Ley. Por lo tanto, Conenergía infringió el régimen legal y reglamentario referente a los subsidios. 10°. La superintendencia no aplicó indebidamente la circular CREG 011 de 1999, ni la resolución CREG 007 de ese mismo año, debido a que Conenergía estaba en la obligación de actualizar y modificar sus tarifas, sin necesidad que la mencionada circular fuera expedida, conforme a lo establecido en el artículo 95 de la Ley 508 de 1999, ya que para el momento de los hechos aún se encontraba vigente la resolución

obligación de actualizar y modificar sus tarifas, sin necesidad que la mencionada circular fuera expedida, conforme a lo establecido en el artículo 95 de la Ley 508 de 1999, ya que para el momento de los hechos aún se encontraba vigente la resolución CREG 031 de 1997, en la cual se establecieron fórmulas para que los comercializadores de energía eléctrica pudieran actualizar sus tarifas. 11° Respecto de la presunta violación del debido proceso y el derecho de defensa, debe manifestarse que conforme al procedimiento de la Ley 142 de 1994, la superintendencia profirió auto de averiguación y confirmación previa de una queja en contra de Conenergía, auto que fue notificado a la demandante mediante comunicación escrita del 19 de septiembre de 2000, con radicado número 2000-529024223-1. Ahora bien, una vez recibidas las explicaciones pertinentes por parte de la actora, se estableció que había inconsistencias en relación con la aplicación de las normas referentes al sistema tarifario del sector eléctrico, y como consecuencia de esto fue que se inició el procedimiento administrativo correspondiente, por presunta infracción del régimen de servicios públicos domiciliarios. 12°. Para proteger el derecho fundamental de defensa de Conenergía, se le comunicó el inicio de la investigación en su contra, informándole, además, que disponía de diez (10) días hábiles para solicitar pruebas. Finalmente, analizados los cargos fórmulados en contra de la demandante, y las razones de su defensa, se

disponía de diez (10) días hábiles para solicitar pruebas. Finalmente, analizados los cargos fórmulados en contra de la demandante, y las razones de su defensa, se profirió la resolución 015942, de diciembre de 2002, mediante la cual se sancionó con multa a Conenergía, acto administrativo que fue debidamente notificado, y en el cual se comunicó la procedencia del recurso de reposición, garantizándose de esta