TA CUN - 25000-23-24-000-2012-00295-00-(12-03-2020)

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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION PRIMERASUBSECCION B

Bogota DC, doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZExpediente: No. 25000-23-24-000-2012-00295-00Actor: BUGUENA DE ASEO SAS ESP (BUGASEOSA ESP)Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOSPÚBLICOS DOMICILIARIOSReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DELDERECHO Procede la Sala de decisión a proferir un nuevo fallo dentro del proceso de la referencia en cumplimiento de lo dispuesto en sentencia de 5 de diciembre de 2019 de la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del consejero

Oswaldo Giraldo López. En efecto, la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la sentencia de 28 octubre de 2013 proferida en primera instancia por la el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección PrimeraSubsección C de Descongestión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados por haber operado la caducidad de la potestad sancionatoria regulada en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y, en su lugar, ordenó proferir una decisión de fondo respecto de los restantes cargos de nulidad planteados por la parte actora, en cuya dirección dispuso: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 28 de octubre de 2013proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lasrazones expuestas en la parte motiva de esta providencia.Expediente No. 250002324000201200295-00 2Actor: Bugueña de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen con el finde que se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de lademanda en lo concerniente a los demás cargos que no analizó enprimera instancia. La decisión de fondo deberá proferirse,conjuntamente con el auto de obedecimiento, dentro de los cuarenta(40) días siguientes a la fecha que el expediente ingrese al despachopara tal fin.” (fls. 151 vito. y 152 cdno. ppal.).

La ratio decidendi de dicha decisión fue la siguiente: 8.6.1. En efecto, uno de los puntos objeto de discusión lo fue el dedeterminar si la conducta desplegada por Bugaseo y que fue objeto dereparos por la SSPD era instantánea (como lo aduce la ESP) ocontinuada (como lo asevera la demandada); es decir, correspondedefinir primeramente si el cobro que realizó una empresa de serviciospúblicos de aseo a sus suscriptores en un periodo determinado ysupuestamente utilizando una metodología ajena al alcance de fasnormas que regulan la materia, corresponde a una conducta deejecución instantánea. Revisados los antecedentes administrativos, lo que encuentra la Salaes que la investigación sancionatoria tuvo lugar al haberse constatadoque desde enero de 2007 hasta el 1 de junio de 2008, la accionantevenía facturando el servicio público de aseo que prestaba en variosmunicipios del Departamento del Valle del Cauca, al amparo de unametodología para el cálculo de la tarifa que desconocía, en el criteriode la Superintendencia, las normas que regulaban ese preciso tópico.

A tal conclusión se llega luego de revisados los antecedentesadministrativos, especificamente el pliego de cargos y el acto queresolvió el recurso de reposición en vía gubernativa, (...). Tales periodos de fiempo son además aceptados por las partes en susintervenciones, pues la SSPD alude a ello en su escrito decontestación y el Tribunal así lo verificó, sin que la parte actora hayamanifestado disentimiento al respecto. En tal escenario, se halla demostrado que esa infracción se prolongóen el tiempo, lo que la enmarca en la segunda de las conductasposibles en el régimen sancionatorio administrativo; es decir, se tratade una conducta ilegal continuada en tanto que la facturación seexpide permanentemente, habida cuenta de que constituye todo unproceso que comienza con la lectura del consumo de cada usuario deacuerdo con cada sector de los mismos, entre otros factores, hasta laexpedición de dicho documento, 8.6.2. Siendo ello así, en lo que hace al análisis de si el ejercicio de lapotestad sancionatoria se produjo en tiempo, lo que se observa es que,al tratarse de una infracción continuada, el término para entenderprocedente la imposición de la sanción debe comenzar acontabilizarse cuando Bugaseo cesó en la facturación del serviciopúblico de aseo reprochada por la SSPD, es decir, desde el 1° de juniode 2008.Expediente No. 250002324000201200295-00 3Actor: Bugueña de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho Definido así el primer extremo del término para el ejercicio de lapotestad sancionatoria, debe ahora precisarse si la misma fue ejercidaen tiempo, es decir, dentro de los tres (3) años previstos en el ordenjurídico para el efecto, esto es, si lo efectuó antes del 71° de junio de2011.

Consta en el acervo probatorio que la notificación de la Resolución No.20114400010805 del 3 de mayo de 2011, acto este que impuso lasanción a Bugaseo se produjo el 26 de mayo de 2011", lo cual permiteconcluir que el ejercicio de la facultad sancionadora se llevó a cabocinco (5) días antes de que operara la caducidad, o lo que es lo mismo,se efectuó en tiempo, contrario a lo entendido por el Juzgador dePrimera Instancia. 8.6.3. Así las cosas, restaría por definir cuál fue el criterio utilizado porla SSPD para dosificar la sanción. Para ello, es altamente útil aludir a lo dispuesto en el artículo 81 de laLey 142 de 1994, en el cual se discrimina el régimen sancionatoriovigente para el momento de expedición de las decisiones enjuiciadas,así: (..). Pues bien, del texto de los antecedentes administrativos se desprendeque la Superintendencia consideró que los criterios a ponderar parafijar el valor de la multa serían la grave afectación de los derechos delos consumidores y usuarios ante el cobro indebido de una tarifaequivocada por la prestación del servicio público de aseo, la afectaciónde la calidad y continuidad en la prestación del servicio, el impacto quegeneró en la sociedad un actuar como el de la actora y la gravedad dela conducta, acogiendo así los criterios resaltados e, incluso, teniendoen cuenta las condiciones financieras de las Empresas de ServiciosPúblicos que prestaban el respectivo servicio en zonas azotadas porla ola invernal de la época, resultado de lo cual resolvió disminuir elvalor de la multa a imponer. El siguiente aparte contenido en laResolución No. 20114400010805 del 3 de mayo de 2011 ilustra lodicho: (..).

(..). Bajo tales premisas, es claro que el criterio para tasar el valor de lasanción no lo fue el monto mensual de las tarifas que se estabanexigiendo a los suscriptores de Bugaseo, sino la gravedad de laconducta y su impacto en el conglomerado social, circunstancia queconduce a la Sala a desecharla posición que sobre el punto asumió laactora en primera instancia al pretender que el término para el ejerciciode la potestad sancionadora fuese medido de acuerdo a los meses enque incurrió en la conducta recriminada en los actos que se impugnan. Revisado lo anterior, y concluido que se trata de una conducta deejecución continuada, la Sala observa que la caducidad de lamencionada potestad no se configuró en el caso concreto, pues laSSPD expidió el acto que resolvió la investigación en el sentido de 1 Folio 156 del Anexo número 1 (El edicto fue fijado el 13 de mayo de 2011 y desfijado el 26 de esemismo mes y año).Expediente No. 250002324000201200295-00 4Actor: Bugueña de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho sancionar a la ESP, transcurridos dos (2) años y trescientos sesenta(360) días contados desde el 1 de junio de 2008, fecha en la cual cesóla actuación irregular consistente en haber utilizado una metodologíailegal para calcularla tarifa del servicio de aseo a sus suscriptores. Así pues, es menester revocar la decisión adoptada por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca al encontrar acreditado el reparo dela Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues seadvirtió, conforme lo explicado, que la atribución con que cuenta laAdministración de recriminar comportamientos ilegales se ejerció enlos términos del artículo 38 del CCA.

8.7. Devolución del proceso Como ha quedado evidente, el Tribunal Administrativo deCundinamarca sólo se refirió a uno de los reproches de validez de lasResoluciones números 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 y2011440021285 del 1 de agosto de 2011, emitidas porla SSPD, y dejóde lado el estudio de los demás cargos invocados en el libelointroductorio (INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LASDISPOSICIONES LEGALES, LO CUAL ES FUNDAMENTO DE LASANCIÓN e ILEGALIDAD DE LA ORDEN DE DEVOLUCIÓN, PORPROHIBIR EXIGIR LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITAN QUIENES EL TITULAR DEL DERECHO), eliminando la posibilidad de que selleve a cabo el control judicial de doble instancia sobre esos precisosreparos. Así pues, y en orden a garantizarla doble instancia, el debido proceso,el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, sedispone, tal y' como se ha ordenado por esta Sala en otrasoportunidades, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de laspretensiones de la demanda en lo concerniente a los demás cargosque no analizó, en primera instancia, al centrar su examenexclusivamente en el cargo caducidad de la potestad sancionatoria. Ladecisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con el auto deobedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fechaque el expediente ingrese al despacho para tal fin.” (fls. 146 vito. a 151vito. cdno. de apelación). De conformidad con el citado fallo esta Sala de Decisión debe cumplir la ordenperentoria consistente en proferir una nueva sentencia para pronunciarse defondo respecto de los otros dos cargos de nulidad propuestos por la parte actora,lo anterior con el propósito de garantizar el principio de la doble instancia que le

asiste a las partes. Por las anteriores consideraciones la Sala procede a decidir la demandainterpuesta por la sociedad Bugueña de Aseo SA ESP (Bugaseo SA ESP) enejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada enExpediente No. 250002324000201200295-00 5Actor: Bugueña de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en contra de laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Il. PRETENSIONES En el escrito de la demanda, la parte actora elevó las siguientes: “II. PRETENSIONES Solicito que la sentencia que dirima la controversia sobre lalegalidad de fos actos administrativos atacados y elrestablecimiento del derecho de mi poderdante, acoja lassiguientes pretensiones: PRIMERA: Declare la nulidad de la Resolución No. SSPD20114400010805 del tres (3) de mayo de 2.011.

SEGUNDA: Declare la nulidad de la Resolución SSPD20114400021285 del primero (1°) de agosto de 2.011.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidadde los actos administrativos de que trata las pretensiones primeray segunda y a título de restablecimiento del derecho disponga queBUGUENA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. no estáobligada a pagar la sanción impuesta en las Resolucionesprecedentes.

CUARTA: De forma subsidiaria a la pretensión precedente, comoconsecuencia de la declaratoria de nulidad de los actosadministrativos de que trata las pretensiones primera y segunda ya título de restablecimiento del derecho, en caso que BUGUEÑADE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. hubiese pagado lasanción, se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOSPUBLICOS DOMICILIARIOS la devolución de lo cancelado en untérmino prudencial.

QUINTA: Quese le ordene a la SUPERINTENDENCIA DESERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar elmonto dinerario de que trata la pretensión cuarta, con la variacióndel índice de precios al consumidor, desde el día del pagoefectuado por parte de BUGASEO, hasta la fecha de su efectivadevolución si esta fecha no supera el término dispuesto por elTribunal.

SEXTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DESERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagarintereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculadosrespecto del monto de capital de que trata la pretensión cuarta, apartir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para sudevolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele,Expediente No. 250002324000201200295-00 6Actor: Buguefia de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidadde los actos administrativos de que trata las pretensiones primeray segunda y a titulo de restablecimiento del derecho, disponga queBUGUENA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. no estáen la obligación de devolver a sus suscriptores o usuarios el valorde la tarifa supuestamente cobrado indebidamente.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidadde los actos administrativos de que tratan las pretensiones primeray segunda a título de restablecimiento del derecho, ordene a laSUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOSDOMICILIARIOS pagar en un término prudencial a BUGUEÑA DEASEO S.A. E.S.P, BUGASEO S.A. E.S.P. una suma de dineroigual a la cuantía de la totalidad de los montos dinerarios queBUGASEO, en Cumplimiento de los actos administrativospreferidos por la SSPD, se vio obligado a devolver por haber sidosupuestamente cobros en exceso.

NOVENA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DESERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar losmontos dinerarios de que trata la pretensión octava, con lavariación del índice de precios al consumidor desde el día del pagoefectuado por parte de BUGASEO hasta la fecha de su efectivadevolución si esta no supera el término dispuesto por el Tribunal.

DÉCIMA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DESERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagarintereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculadosrespecto del monto de capital de que trata la pretensión octava, apartir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para sudevolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

DÉCIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la declaratoria denulidad de los actos administrativos de que trata las pretensionesprimera y segunda y a título de restablecimiento del derecho,ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOSDOMICILIARIOS pagarle a BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P.BUGASEO S.A. E.S.P. la sumatoria de la totalidad de las sumasde dinero dejadas de cobrar por la mencionada E.S.P. por conceptode Costo de Comercialización Ajustado de que trata el artículo 9°de 1a Resolución CRA 351 de 2.005 hasta la fecha en la cual CRAautorizó la modificación del citado costo de comercialización porsuscripción.

DÉCIMA SEGUNDA: Se condene en costas a la demandada.” (tls.4 a 6 cdno. ppal. 1 - mayúsculas y negrillas del texto original). ll. HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en elescrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:Expediente No. 250002324000201200295-00 7Actor: Bugueña de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho 1) Mediante comunicación de 10 de mayo de 2010 la parte demandada elevópliego de cargos e inició una investigación administrativa en contra de Bugueñade Aseo SA ESP endilgando las siguientes infracciones: a) "Cargo 1 - Presunto incumplimiento artículo 9% de la Resolución CRA 351 de 2005 al establecer un costo indebido según lo previsto en la metodología tarifaria de aseo”, b) “Cargo

2 - Presunto incumplimiento a lo establecido en el art. 148 (Requisitos de las facturas) de la Ley 142 de 1994 por el cobro indebido de un costo tarifario”, c) “Cargo 3 - Presunto incumplimiento a lo establecido en el art. 2° de la Resolución CRA 294 de 2004 en concordancia con el artículo 3 numeral 9 inciso 2° de la Ley 142 de 1994" (fl. 2 cdno. no. 1). 2) El 3 de mayo de 2010 se rindieron descargos y se solicitó el decreto y prácticade unas pruebas. 3) A través de la Resolución no. 20114400010805 de 3 de mayo de 2011 seimpuso una multa a la empresa demandante por el monto de $30.000.000 y seimpartieron unas órdenes administrativas. 4) Frente a esa decisión el 2 y 3 de junio de 2011 se interpuso recurso dereposición y en subsidio de apelación, el primero fue desatado por medio de laResolución no. 20114400021285 de 1 de agosto de 2011 confirmando ladecisión impugnada y en donde, además, se negó el recurso de apelación porimprocedente.

1. La actuación administrativa desconoció que el actuar de la parte actoraestuvo ajustada a derecho, además se adelantó el trámite cuando la caducidadde la facultad sancionatoria ya había operado. ill. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para sustentar las pretensiones la parte demandante adujo violación de losartículos 38 de la CCA; 148, 152 a 159 de la Ley 142 de 1994; numeral 31 de laLey 79 de 1994, subrogado mediante el artículo 13 de la Ley 689 de 2001; 1524,Expediente No. 250002324000201200295-00 8Actor: Bugueña de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho 2313 y 2315 del Código Civil; 813 del Código de Comercio; 9 de la ResoluciónCRA 351 de 2005 y 2 de la Resolución CRA 294 de 2004.En explicación de ese quebranto normativo expuso tres motivos de censura, enlos siguientes términos:

1. Primer cargo: inexistencia del incumplimiento de las disposicioneslegales lo cual es fundamento de la sanción Este motivo de censura lo explicó así: 1) La parte demandada interpretó erróneamente los artículos 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, 2 de la Resolución CRA 294 de 2004, 3 y 148 de la Ley 142 de 1994 en relación con la tarifa aplicada a los usuarios ya que emitió unos conceptos no vinculantes y con base en ello dedujo de manera objetiva la

responsabilidad impuso la sanción. 2) Las decisiones que se impugnan carecen de motivación si se tiene cuenta que en la parte resolutiva de ellas se impone la sanción pero no se hacereferencia a que se haya incumplido alguna norma. 3) El punto de la controversia surge respecto de la interpretación del artículo 9de la Resolución CRA 351 de 2005 en lo que tiene que ver con la contabilizacióndel factor Nic para poder calcular el CCSAJ (costo de comercialización ajustado). Al respecto la citada disposición preceptúa lo siguiente: "Artículo 9. Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor,CCS. El costo de comercialización por suscriptor será, como máximo, de$668 (pesos de junio de 2004) mes. El costo de comercialización por suscriptor podrá ajustarse a través de lasiguiente fórmula cuando la facturación de una parte o la totalidad de lossuscriptores de aseo no se realice conjuntamente con el servicio deacueducto: CCSaj = CCS (2 - Nrc/N) Donde: CCSay: Costo de comercialización ajustado.

Nec: Número de suscriptores del prestador de aseo en su área deprestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta, OExpediente No. 250002324000201200295-00 9 ZAActor: Bugueña de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio deacueducto en el suelo urbano; para el año base.N: Número de suscriptores del prestador del servicio de aseo en su áreade servicio, para el año base.

Parágrafo. La relación entre Nec y N se encontrará siempre acotada enel intervalo [0,1].” 4) De acuerdo con la lectura de la norma existen dos opciones para calcular el número de suscriptores de la empresa prestadora del servicio público de aseo: “() con posibilidad de facturación conjunta con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano o, (ii) efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano”. 5) La empresa demandante optó por la segunda de las mencionadas alternativas razón por la cual su factor Nfc era cero (0) dado que no facturaba con empresas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano, por ende le asistía el derecho de obtener el máximo valor del reajuste, además indicó que ese rango era factible de acuerdo con el parágrafo de la citada disposición.

Al respecto indicó lo siguiente: ‘De manera que optando BUGUEÑA DE ASEO S.A. ESP.BUGASEO S.A. ESP. por la segunda posibilidad, el número deusuarios efectivamente facturados con personas prestadoras delservicio de acueducto en el suelo urbano que es ninguna, es decirO, rango factible de acuerdo con el parágrafo de la norma que diceque este valor puede arrojar entre O y 1, se obtiene el valor máximode cobro permitido por la regulación, que equivale a multiplicar pordos (2) el costo de facturación permitido cuando se factura a travésde personas prestadora del servicio de acueducto en el suelourbano.

Lo anterior resulta apenas lógico, pues corresponde alreconocimiento del valor tope de la fórmula, en la medida que si nose factura con personas prestadoras del servicio de acueducto enel suelo urbano, lo cual ha considerado el regulador tienen unmenor costo, le asiste el derecho para obtener el valor máximoasignado y en tanto aumente el número de usuarios a los que lesfactura por intermedio de las empresas de acueducto, disminuye laretribución de manera proporcional, por cuanto justamente ensentido de la CRA, son menos las personas en las que se haincurrido en sobrecostos, lo cual es consistente con el hecho deque las tarifas remuneran los costos en los que se incurre, en estecaso por la facturación.” (fls. 9 y 10 cdno. no. 1).Nie Expediente No. 250002324000201200295-00 10Actor: Buguefia de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho La mencionada interpretación no ha sido compartida por la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) ni por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) quien en concepto expedido en el mes de diciembre de 2007 sostuvo: “El hecho de facturar con otro servicio público domiciliario diferente alde acueducto no excluye la posibilidad de facturación conjunta conéste último, es decir, el ajuste reconocido en la metodología cubre elmayor costo en que se incurre solamente por aquellos suscriptores aquienes se les deba facturar directamente o con otro servicio públicodomiciliario, ya no disponen del servicio de acueducto. El parámetroNfc hace referencia a los suscriptores del prestador de aseo que tienenla posibilidad de facturación conjunta con el servicio de acueducto, oque efectivamente la tienen, es decir, se refiere al catastro de usuariosdel servicio de acueducto, a quienes se les presta el servicio de aseoy por lo tanto tienen la posibilidad de facturación conjunta” (tl. 12). 6) Sila CRA buscaba que la norma dijese que Nfc significa "Catastro de usuariosdel servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo” así debiódecirlo y no expresarlo de la forma tan ambigua en que lo hizo, pues, es ladisposición la que genera confusión. 7) Si se entiende que la posibilidad de facturación conjunta se da por el hecho que el prestador del servicio de acueducto brinde ese servicio al suscriptor de laempresa de aseo, el agregado "o efectivamente facturado" traído en el artículoen cita sobraría "puesto que es obvio que el usuario al que ya se le factura estácontabilizado como uno de los que cuenta con posibilidad de que se le facture”

(fl. 13 cdno. no. 1). 8) Como la letra “o” tiene naturaleza disyuntiva impone la necesidad de distinguirentre dos posibilidades, esto es, la posibilidad de facturación conjunta o laefectivamente facturada y, si lo pretendido fue excluir a todos aquellos con“posibilidad de facturación conjunta” entendiendo esto último como el "catastrode usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta al servicio de aseo"no debió plasmarse “o efectivamente facturados”, pues, como ha sidodemostrado, la única manera de darle sentido a la coma y a la “o”, escomprendiendo que tiene una distinción.Expediente No. 250002324000201200295-00 11Actor: Bugueña de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho 9) Si la posibilidad para la CRA era que una empresa de acueducto le suministrara el servicio al usuario de la empresa de aseo no debió regular abriendo la puerta a que el regulado tenga que interpretar el sentido de la normasino que, debió decirlo claramente y sin rodeos “sí quiere excluir el servicio de catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo sin importancia de si se utiliza a esta empresa o no para facturar, debió haberlo regulado de esa manera y en tal caso, hubiese sido evidente que esta disposición no debía aplicarse por abierta contradicción con la Ley y la Constitución.” (fl. 14 cdno. no. 1). 10) La única forma de darle aplicabilidad a la distinción entre aquellos con posibilidad de facturación y facturables es no comprender la expresión "con

posibilidad de facturación” como lo expresa la CRA sino, atendiendo aquellas verdaderas circunstancias de cada operador que permitan concluir si ciertamente cuenta con la factibilidad de esa opción o no, para lo cual es pertinente un análisis de naturaleza no exclusivamente económica sino también jurídica, pues, no se puede afirmar que una empresa cuenta con la posibilidad de contratar el servicio de facturación con empresas de acueducto cuando, como se demostró en el expediente, con anterioridad a la expedición de la disposición regulatoria la actora había celebrado un acuerdo de facturación conjunta con una empresa de energía lo cual es ley para las partes e impide que la opción de contratar con una empresa de acueducto sea posible. 11) Cuando el regulador interpreta el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 en la forma expuesta en los actos acusados, es decir, indicando que la tarifa se fija sin importar el costo en el cual se incurrió en la facturación, no es relevante cuánto costó sino cuánto le pudo costar lo cual vulneralo dispuesto en los artículos 34.1 y 34.2 de la Ley 142 de 1994 pues, en tales preceptos se consagra como una restricción indebida a la competencia el cobro de tarifas queno cubran los gastos de operación de un servicio o la prestación gratuita o aprecios o tarifas inferiores al costo de servicios adicionales a los que contempla la tarifa. 12) El cálculo del factor CCSaj (costo de comercialización ajustado) que se encuentra determinado en el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 esrealizado mensualmente por esa entidad aplicando la Circulares Conjuntaswer.

Expediente No. 250002324000201200295-00 12Actor: Buguefia de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho SSPDCRA 003 y 006 de 2006 que determinan el reporte de actualización de variables para el cálculo tarifario. La empresa Bugaseo efectuó ese cálculo en la forma en que comprendió las normas a partir de enero de 2007 (fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen) y hasta el mes de mayo de 2008, como lo reconoce el mismo pliego de cargos cuando se transcribe la información reportada en el Sistema Único de Información (SUI). 13) Le fue impuesta una sanción con fundamento en la trasgresión de una interpretación adoptada con posterioridad a la ocurrencia de la mayor parte de las conductas censuradas toda vez que “La SSPD toma un concepto de la CRA del mes de diciembre de 2007, esto es, casi un año después de entrada en vigencia del nuevo régimen tarifario, el cual pretende cambiar por completo el artículo 9° de la Resolución CRA 351 de 2005, para censurarle al investigado no haber aplicado el sentido de dicho concepto desde el mes de enero de 2007, por cuanto ese concepto en compañía con la sanción, se torna en "posición institucional" a partir de la sanción, lo que parece entenderla SSPD, se encuentra por encima de la misma Resolución 351, a punto que efectivamente dicen cosas diametralmente distintas, pero que para ella prevalecen. De manera que a mí representada en estricto sentido se le sanciona por no acatar premonitoriamente,

la posición institucional en cuanto a la interpretación de la norma, pues debía conocerla desde antes de que existiese, y no propiamente por la trasgresión al texto de la regulación misma, que como se ha visto, de este quien se aparta es la CRA, para exponer en sus conceptos lo que quiso y no supo decir, pero en todo caso resulta contrario a la ley. En conclusión, BUGUEÑA DE ASEO S.A. ESP. BUGASEO S.A. ESP., sí aplicó el artículo 9° de la Resolución CRA 351 de 2005 de conformidad con el tenor de su texto y no puede ser sancionada por no haberlo hecho. Es la CRA, quien vía conceptos y circulares pretende modificar la regulación, lo cual no resulta acertado en un estado social de derecho que posee una jerarquía de sus normas, en el cual los conceptos no son vinculantes y las circulares son meramente informativas y no derogatorias de las Resoluciones.” (fl. 15 y 16 cdno. no. 1).Expediente No. 250002324000201200295-00 13Actor: Bugueña de Aseo SA ESPNulidad y restablecimiento del derecho

2. Segundo cargo: caducidad de la facultad sancionatoria administrativade la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Los fundamentos de esta acusación fueron los siguientes: 1) El artículo 38 del CCA estableció un término de 3 años para que la administración pueda ejercer oportunamente su facultad sancionadora, no obstante el legislador guardó silencio respecto de la interrupción de ese plazo razón por la cual la doctrina sobre el particular ha adoptado tres (3) posiciones

sobre tal materia, siendo estas la tesis laxa, intermedia y restrictiva. 2) Respecto de la tesis laxa se precisó que para la interrupción del citado plazo resulta suficiente la expedición del acto administrativo sin que se precise su notificación ni agotar la vía gubernativa; por su parte, la intermedia, hace referencia a la expedición y notificación del acto principal, esto es, el acto sancionatorio antes de que se finalice el término de tres (3) años traído en el artículo 38 del CCA, finalmente, la tesis restrictiva, según la cual la suspensióndel plazo de 3 años se da con la expedición del acto, su notificación y elrespectivo agotamiento de la vía gubernativa. 3) En el presente asunto la postura que debe imperar es la restrictiva en lamedida que el verbo rector del procedimiento administr